另外,除了刑法这个最后的手段之外,其他的手段是什么?这个问题是重要的,因为假使立法者在总体上并不知悉有哪些手段能够预防、制裁不法行为,就不知道哪些行为有必要犯罪化。一般而言,其他的手段不仅包括其他法律,还包括道德、宗教、文化、习俗等。{8}当然,不可否认的是,道德、宗教、文化、习俗可能会因为各国的国情不同而产生可操作性上的差异,但这并不足以否定这些手段的价值。综上,笔者认为,最后手段原则是指,根据法治国的宪法所确定的,在其他正当手段无法有效预防和制裁侵害公民自由权利的行为时,立法者始得动用刑法干预,并且以追求对公民权益造成最小损失、所保护的权益大于损失的权益为目的的原则。
(二)与相关原则的比较
与最后手段原则类似的原则还包括刑法的辅助原则和谦抑原则。辅助原则来自德国的理论,它最早是社会秩序的一项管辖规则。那么,两者究竟是何种关系?两者均产生于符合比例原则,均处理公民和国家之间的关系,这是它们的相同之处。至于不同之处,最后手段原则直接来自法治国的宪法,从始至终,最后手段原则就是刑法的一项原则;而辅助原则并非是首先作为刑法的一项原则出现的。
谦抑原则来自日本刑法理论,学界普遍认为,平野龙一先生较早提出了谦抑性概念,即刑法的补充性、不完整性及宽容性。在笔者看来,最后手段原则也有三层含义:非犯罪化、非刑罚化、轻刑化。那么,最后手段原则与谦抑原则的关系,就要视谦抑原则自身的内容而定,两者或者具有同一关系,或者具有种属关系。
三、缺憾
毋庸置疑,最后手段原则有着合乎理性、合乎宪政的内涵,甚至可以说,它是刑法的灵魂。不过,该原则也并非完美,它存在一些固有的缺憾,这些缺憾有助于立法者进行反思与改进。