刑法的最后手段原则之解读
姜雯
【摘要】最后手段原则源于法治国的比例原则，它包含了非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的内容。欠缺实证检验、欠缺独立的规范功能、欠缺精准性是其内在的缺憾。风险社会对其提出了客观的和主观的挑战，我国的应然态度是：坚守原则、保留例外，立足本土、灵活运用，并注意法益理论的困境。其中，例外存在于公共利益的领域。最后手段原则虽然在发展过程中遭遇了困境，但是依然值得立法者奉为信条。
【关键词】最后手段原则；比例原则；表达功能；风险社会
【全文】
最后手段原则是贯穿刑事立法和司法的纲领性原则，故而刑法具有“保障法”的美名，如李斯特以“第二位特征”、“补充特征”、“保障特征”来形容刑法。{1}然而，当今的风险社会已经对最后手段原则提出了挑战，一些重大的涉及公共食品、公共安全、公共卫生等领域的事故频发，引发了民众对刑法保护不力的非议，也引发了学界对风险社会与刑法的关系的思考。笔者以为，如何处理二者的关系，如何把握尺度就是焦点所在，而这些问题的解决都无法逾越最后手段原则。
一、渊源
“最后手段”在大陆法系国家或地区通常用“ultima ratio”表示，{2}在英美法系的学者那里，也有用“last resort”表示的。{3}其中，“ultima”的含义是“最末、最后”；“ratio”的含义较多，但是没有“手段”这一含义，只有与其较为接近的“方式、策略”的含义。{4}至于为什么拉丁文原本没有“手段”的意思，而“ultima ratio”却表达出“最后手段”的意思，这与合比例原则（或比例原则）有关，该原则恰好阐明了目的与手段的关系。
比例原则在德国有着深厚的根基，德国学者对其进行了深刻的剖析，该原则的内涵具体包括四个方面，即合宪性、有效性、必要性及狭义上的比例性。实际上，合比例性思想可以追溯到1215年英国“自由大宪章”中关于“犯罪与处罚应具有衡平性”的规定。在社会契约论盛行之时，比例原则逐渐成形。比例原则就是介于国家权力和人民自由权之间的一种手段和目的之间关系的考虑。{5}罗克辛教授认为，对刑法的限制产生于符合比例原则，该原则由宪法中的法治国原则派生而来，如果其他社会政策措施能够有效保护法益，但是却抓住了刑法之剑，就违反了禁止超过必要限度的原则。{6}那么，法治国原则又从何而来？须知，人类从蛮荒到文明与法治，也走过了漫长的岁月，法治的根据是什么？笔者以为，根据是人类在生活中形成的习惯、道德和理性，它们使人类懂得选择最有利于自身的国家模式。也就是说，自然法思想产生了比例原则，而比例原则是度量刑法正当与否的标尺。除了具备深厚的理论渊源，最后手段原则也在实践中得到了宪法法院的支持与回应，这便是德国著名的第一次堕胎案。[1]有学者甚至认为，该案的判决是对最后手段原则最权威的诠释，因为该案对立法者提出了要求，即在宪法要求的保护无法通过其他方式得到实现的情况下，要承担起使用刑法手段保护的义务。{2}
