从主体性的视角，功利主义并非否定人的意志自由，只不过将意志简化为合目的性之利用能力；而且功利主义也并非否定刑罚的均衡，甚至可以说刑法均衡的概念是由功利主义者首倡的，只不过将这种均衡落脚于未然之罪。因此，批评功利主义仅仅将人作为刑罚的客体和对象，如果从刑罚的发动或刑罚的正当性基础上来看，的确如此；但如果从刑罚的适用和执行来看，就有些言过其实了。

　　如果，将刑罚之预防犯罪的功利目的奠基于功利主义的个体理性选择之上，而不是就此创设一个伦理甚至道德规范，甚至成为公共决策或是制度制定的理论依据；如果，去除了功利主义的“最大多数人的最大幸福”的思想侵及个体权益的危险，从理性选择的层面去看待个体行为之所应得，看待社会规范对于行为模式的塑造或者影响，也可以称之为一种矫正了的正义—理性选择之该当。但是与传统的功利主义不同，理性选择之该当是个体主义的，而不是为了增加社会功利的总量，虽然我们并不反对由此而附带的社会功利总量的增加；与传统的报应主义不同，理性选择之该当并不反对差别对待，前提是这种责任分配不能导致新的不均衡；与主体性之该当不同，理性选择之该当是前瞻性的而不是回顾性的，究其原因在于人在某种程度上是具有理性的，而且能够因为主体与外界的互动而改变行为模式。

　　理性选择之该当将行为人视为社会中的人，将行为视为人与人互动的过程和结果，并由此检视社会规范对于行为模式的塑造和影响，优化和改善社会规范对行为人的责任分配。由此，修正的该当性理论涵盖了行为之主体性该当和理性选择之该当，但是，二者都承认主体性的行为是刑事责任的基础，而且理性选择之该当只能在主体性之该当的范围内被考量。这种思路正契合了当今世界各国关于刑罚的主流思想，亦即“并和主义”的刑罚观，同时也是一种现实的选择。

　　三、罪刑之“该”—刑事责任的有无

　　经过重塑的该当性理论涵盖了主体性之该当与理性选择之该当两个层面，相应地，罪刑之该当，抑或说刑事责任的有无与大小也应当与这种该当性理论相适应。首先是，罪刑之“该”，即刑事责任的有无，此为启动刑罚权之前提。

　　就刑事责任的理论而言，除了非决定论与决定论的对立之外，还存在着诸多中间理论。行为责任论认为，针对“个别的犯罪行为”的行为人的意思，是责任非难的基础，因此又称为个别行为责任论、意思责任论；而性格责任论则认为，责任的基础是行为人的危险性格，依之，责任的根据不是个别的行为，而是行为人的危险性格，并以此寻找社会防卫的根据。行为责任论的缺陷在于没有注意到行为人的要素，而性格责任论则是对行为人性格本身直观的结果，行为人的主体性被忽略了。{12}435行为责任论重视人的主体性，但是忽略了现实社会中的人并非完全具有意志自由；性格责任论重视人的危险性格以及这种危险性格形成的宿命，但是忽略甚至否定了人的主体性。以性格责任论为责任基础的保安处分可能导致侵及人权的社会实践，而以行为责任论作为责任基础虽然对绝大多数的犯罪行为能够很好地符合该当性的理论，但是对于宿命形成的人格、虽然具有责任能力但是缺乏正常道德和伦理判断能力的行为人的行为以及基于孱弱人性而为犯罪等情形，无法很好地进行解释，如常习犯、原因上的自由行为、不具有期待可能性的行为等。