(一)行为之主体性该当
报应主义认为,应从普适性的道德论证中寻找行为之该当,虽然只是形而上学地进行了论证,但是“没有形而上学,不论在什么地方都不会有道德哲学。”{10}依之,对犯罪人施以刑罚恰恰是遵从了在其自身中立定的法,尊重了其作为主体性的人的尊严,甚至惩罚不再是被动的接受和应当遵守的义务而是理性的主动选择和主体的权利,因此刑罚就只能从作为行为人之定在的法和主体的行为中去寻找依据;刑罚作为犯罪行为的否定之否定,应当与犯罪行为保持价值上的等同,从而实现主体性之该当。主体性之该当即意味着刑罚是一种谴责,申言之,首先,主体性之该当意味着犯罪是一种错误,是一种基于主体性的行为而对之进行道义谴责的错误。其次,刑罚应当与主体人的错误行为之应受谴责性相匹配。谴责不仅意味着刑罚权的发动是正当的,而且还意味着刑罚的适用是该当和相称的,由此,对于错误的谴责程度应当与主体行为之错误程度相当。再次,主体性之该当意味着谴责是一种回顾性的而不是前瞻性的,既不是为了预防犯罪,也不是为了促进社会的最大福利,而是基于主体人之错误行为。
然而报应主义之该当性理论,仅仅聚焦于犯罪人行为之错误程度,并未从社会交往的现实过程看待犯罪现象,亦即并未实现真正的该当,这种线形的思维方式阻碍了正义的真正实现。从更加宽泛的视角,不仅仅是在刑法领域应当实现主体性之该当,而且民事、行政、道德领域等都应当涵摄这种正义的理论;不仅仅对犯罪人应当实现主体性之该当,对于犯罪过程中的所有的当事人也应当以行为的主体对待之;不仅仅是在合目的性之理性选择的行为上实现该当,对于行为人重大的价值选择和生活态度的决断上也需要涵盖在该当性理论之下;不仅仅需要考虑主体的选择和决断,还要考虑主体之内部素质和外部环境对主体行为的负面影响。如此,主体性之该当就变成了所有主体参与者行为之该当,涵盖了道德和伦理生活态度的决断。由此,主体性之该当即意味着仅对主体选择的部分负责,各负其责、各得其任,不枉不纵、不亏不胜,不偏不易、执其中庸,乃合天下之正道。因此,主体性之该当已经不再仅仅将人视为主体,而是将所有的参与者视为主体;不再仅仅将人看作是刺激反应的个体,而且将人看作是有道德辨识能力和伦理生活决断能力的主体;不再仅仅是谴责主体行为的错误,而且还应当考察谴责的可能性,如此才能恢复犯罪在社会中的本来面目、恢复犯罪过程的本来面目、恢复主体人的本来面目,恰如其分地评价其在犯罪过程中的地位与作用,恰如其分地实现正义。
(二)理性选择之该当
修正的该当性理论主张刑罚应当与已然之罪相匹配、刑罚的轻重应当与行为的可谴责程度相匹配,因此其主体部分的思想还是报应主义的。但是,修正的该当性理论并不拒绝和排斥功利诉求,只不过在该当性理论看来,谴责是一种独立的证明刑罚正当性的理由,预防犯罪的目的只是部分地说明了刑罚存在的正当性。易言之,报应的道义论证比预防犯罪的功利目的具有优先性。“刑罚的谴责含义产生一种有意义的控制:在行为被犯罪化之前,应该表明,为什么行为不只是不受社会欢迎的,而且对实施它的人来说,是错误的。”{2}62但是,为什么罪犯应当承受严厉的刑罚而不只是进行谴责而采取一种纯粹的非惩罚性的反应,或者说为什么不废除刑罚?美国学者赫希认为,当加害行为被实施时,如果不能以严厉的刑罚方式谴责行为者在道德上是难以接受的。{3}51除此之外,“惩罚中的剥夺因素有助于预防犯罪。人是为了帮助保护其他人才被弄得受苦而不只是受谴责。”{3}63“痛苦的后果的威吓对于将更醒目的形式的有害的行为保持在可以容忍的范围内显得是必要……如果人们仅仅试图在罪犯与其被害人之间调解,而不施加痛苦的后果,加害行为便似乎有可能变得如此流行,以致确实使生活变得龌龊而残忍。”{3}52可见,修正的该当性理论是明确主张应当给予预防犯罪之功利目的以一席之地的[3],只不过考虑刑罚之功利目的不能危及“人是目的,永远不能只看作是手段”{11}的伦理思想,不能为了服务于其他人的利益或社会利益、公共利益而牺牲人的基本权利,而且这种考量也不取决于刑罚制度在塑造公共道德方面是如何行之有效。修正的该当性理论与报应主义和功利主义都有所不同,却又吸收了二者的理论优势并统一于一个理论之中,只不过坚持谴责错误行为的道义论证优先于预防犯罪之功利目的,所以说该当性理论是一个折衷的或者说综合的刑罚理论。[4]