反对者认为,报应主义是报复、是复仇,因而是不理性的,因此也是不正当的。这恰恰是对报应主义的污蔑。报应主义虽然与报复,甚至与古代的“同态复仇”有着千丝万缕的联系,尤其在康德的报应主义思想中还有“以牙还牙,以眼还眼”的隐喻,无疑会使人联想到非理性的复仇行为。但是经由康德与黑格尔的形而上学的论证,报应与报复已如泾渭一般分明:一是,报复是伤害,而报应却是正义。报复是伤害,因为报复不考虑是否应得,不考虑报复的正当理由,甚至不考虑受到报复的对象是否恰当,报复的起因只是因为伤害,是为了伤害而进行伤害,追求一种结果公正,但却有可能造就新的不公正;报应是正义,因为报应考虑各人之应得,考虑客观行为与主观责任等各要素,因此是一种应得的正义。二是,报复是义务,而报应却是权利。报复是复仇者基于共同生活之身份,如家庭、亲属甚至是某一集体或种族身份关系,而承担的一种义务;报应是一种权利,在康德那里是人人得而如此的权利,在黑格尔那里是“犯人自身中立定的法”所规定的权利,只有处罚他才是尊敬他的理性。三是,报复是个人的判断,而报应却是公共权威的判断。报复的双方无论是个人还是集体,对报复的判断都是个人的,亦即是当事人自己的判断,不是中立的第三方更不是公共权威的判断;而报应则是公共权威的判断,按照康德“是支配公共法庭的唯一原则”,{8}或者说,复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”,而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。{7}108四是,私相报复与法律报应。报复追求的是个人的、私下的、单向的公正,因此公正是一个不确定的概念,极有可能招致反报复,于是冤冤相报便无了时;而报应则是法律报应,是依据绝对命令的刑法而追求的公共的、公开的、公行的正义,因此报应既能够平复人心中的报复性情感,同时又不至于引起反报复,从而实现真正的正义。更重要的是,报应主义的论证是形而上学的,或者说是一种抽象的正义、理念的正义,是与人的实践理性相链接的正义,而报复恰恰当是非理性的、激情的和功利的[2]。
综上,原初的该当性理论是报应主义的刑罚理论,它所要解决的是刑罚为何以及如何正当的问题,或者说,刑罚的道义性问题。这其实是一种“消极的该当性”(negative desert),或者说是基于惩罚的该当性,如果加上该当性的另一个侧面—“积极的该当性”(positive desert),{9}即基于奖赏的该当性,那么渊源于报应主义的该当性理论的理解便是片面的。因此,需要以更宽泛的视野对该当性理论进行审视,并进行一定程度的修正。
二、修正的该当性理论
原初的该当性理论着眼于古典学派内部关于报应与功利的论争,局限于刑罚的均衡,且未能关涉社会中人与人的依存关系,因此是一种十分有限的该当性理论。当今的刑法日臻精致细密,一方面强调主体行为是责任基础,另一方面,对于非主体性的行为,或曰没有意志自由的部分也开始予以关注,以期最大限度地匹配主体行为之该当性。但是,犯罪人与被害人的互动关系尚未真正地纳入到该当性理论之中,再者,在实现刑罚的正当与均衡的前提下,个体利益之选择以及刑罚之效果考量不可能被完全摈弃。因此,有必要重塑该当性理论,使之更具包容性,以符合现实社会中存在的犯罪样态。这便是修正的该当性理论,涵盖了主体性该当、理性选择之该当两个层面的意义: