论罪刑之该当性
刘军
【摘要】如何对待该当性是不同刑罚理论相互区隔的核心密码。但是，该当不仅指面向过去的惩罚，还应包括面向未来的奖赏，以期在正义的范围内更大程度地影响人的社会行为模式。罪刑之“该”即刑事责任的有无，此为启动刑罚权之前提；罪刑之“当”即刑事责任的大小，此为刑罚配置之标杆。刑罚既不是为了惩罚而惩罚，也不是为了宽容而宽容，刑罚的价值在于：一个人因其所作所为而受罚，社会上每一个人的自由度得到有效增加，社会却因之而更加安全。
【关键词】该当性；该当性因素；罪刑该当
【全文】
在我国司法实践中，常常并存两种相反的倾向：一种是，以刑法条文马首是瞻，不敢越雷池半步；另一种是，各种司法“创新”不断出现，大有突破刑事法治的倾向。但二者的共同根源都是没有深刻理解刑法之内在本性与外在之定在。{1}173正义是社会制度的首要价值{2}3，但却不是社会制度的惟一价值。这样一种判断为该当性理论提供了理解与重构的线索。
一、该当性之原初蕴涵
该当性（Desert, Deservedness）的概念原本指渊源于报应主义的论证刑罚之均衡的理论。{3}33Desert一词通常被理解为应得的奖赏或惩罚，这是一种正义理念，因为正义的经典表述即是“使每个人获得其应得的东西”。{4}而按照汉语的解释，“该”是指应当、理应如此，或者表示根据情理或经验推测必然的或可能的结果；{5}435“当”是指应当、相称。{5}270无论是“该”、还是“当”，都有应当之意，所以该当就是指应当，但是“当”还有相称、相当之意，因此，该当就是应当以及相称，将Desert翻译成该当是十分恰当的。在刑法语境内，所谓该当就是指依据主体行为的性质、严重性程度以及考虑主体的内部素质和外部环境而应得的和相称的奖赏或者惩罚。该当性不但是区别是否获得奖赏或承受惩罚的正义性标准，同时，也是刑罚与其他强制性惩罚措施相区别的指标，正是因为刑罚这一不利后果的严厉性，是否应当以及如何相称才显得如此重要。
虽然该当性的概念渊源于报应主义的刑罚理论，然而如何对待该当性的问题已然成为不同刑罚理论相互区隔的核心密码。“任何刑罚理论的核心元素就是如何对待该当性的问题。”{6}古典刑法理论内部存在着报应主义与功利主义的论争，报应主义认为该当性是承担刑罚的唯一基石，因此如果不应当或不值得处以刑罚，或者虽然应当承担刑罚但却与所犯罪行不相称，都是一种不正义；功利主义却无视该当性或者根本就意欲放逐该当性，依据人趋利避害的本能施以刑罚从而促进社会整体的善便成为刑罚启动的依据。是否承认该当性是报应主义与功利主义区别的核心要素。
报应主义是哲理法学派的刑罚理论，可以称为正义之该当，易言之，主体性之该当。因此，需要在主体性哲学的框架内才能正确阐释报应主义的刑罚理论。例如，康德只是在主体性的层面上论述其报应理论，亦即依据纯粹理性颁布的“绝对命令”对主体的意志自由行为实现的充分“报复”—即如同是对他自己作恶，而不是依据人的行为所造成的社会危害等客观效果进行“同态复仇”式的等量报应，申言之，刑罚应当与主体行为相匹配而不是与行为的客观效果相匹配，也正是在这个层面上才可以称其为报应。{1}184再如，黑格尔从主体人之自在和自为两个层面论证刑罚的正义性，认为“加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也就是说，在他达到了定在的意志中、在他的行为中立定的法。”{7}103依之，从自在的层面，刑罚是自在的意忐、定在和法，总而言之是其内在的规定性；从自为的层面，刑罚是在理性人的行为中立定的法，是其自为所应得，因此刑罚具有普适性。也正因为如此，将犯罪人理解为主体，将处罚人理解为尊重犯罪人自己的法，甚至将接受刑罚理解为犯罪人的一种权利，“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害（harmful）动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。”{7}103因此，报应主义的刑罚理论分为三个层面的意义：一是，刑罚的依据是正义之法，即从主体人之纯粹理性所推导出来的“绝对命令”（康德）、或者从理念中演绎出来的抽象法（黑格尔）；二是，刑罚启动的前提是主体性行为，即人基于意志自由之所为；三是，刊罚的轻重应当与主体行为相匹配，如康德的等贡报应[1]和黑格尔的等价报应。只有满足这三个条件才能称得上该当，这就是该当性的蕴涵。从来没有任何一个理论能够像报应主义一样将人的主体性提高到如此高度，从来没有任何一个理论能够像报应主义一样将刑罚与自由等同视之，从来没有任何一个理论能够像报应主义一样提供正义的理论支持，从来没有任何一个理论能够像报应主义一样提供具有如此普适性的道义标准。
