可以很轻易地看出德国的“供述协议”与美国辩诉交易的差别:在这里,交易的目的不是为了获取“认罪答辩”,而是为了得到被告人的当庭“供述”。即便有了供述,审判还是要进行,当然已经大幅度缩短,而这“大幅度缩短”恰恰是催生“交易”的强大动力。另一个明显的差别是法官对“交易”的积极参与,法官不仅可以主动发起程序,而且往往是“交易”的一方主体。法官在德国刑事诉讼制度中是一个积极、有力的角色:只有他能够确保量刑承诺的最终兑现,检察官的撤消起诉在很大程度上也要受他节制,案件的任何处理方案都不可能绕过他。因此,即便在“交易”中,法官也是一个核心人物。
那么,交易机制的引入是否会颠覆德国的“官方调查模式”的诉讼传统呢?很显然,附条件不起诉和处罚令“协议”都是将案件从正式审判程序分离的程序,它们对德国审判程序的影响可以排除。而发生在法庭上的“供述协议”呢?审判过程中协商机制的引入是否会颠覆德国法官的传统角色呢?种种迹象表明,事态并没有象我们之前所预料的那样发展:法官依然是德国刑事诉讼中最为活跃的角色,并没有变成消极的裁判者。交易机制会不会妨碍“官方调查模式”对于真相的执著追求呢?这个可能应该是存在的。但是,与美国制度不同的是,在德国,交易得来的供述协议并不直接决定案件的最终处理,因此并非处理案件的机制,而仅仅担当了发现真相的工具。2009年法律草案的起草者德国联邦司法部为该法案确立的基本原则之一就是,“刑事诉讼的基本原则不变,协商并不是法院做出判决的基础和前提,法院仍将致力于案件事实真相的发现”。新增设的刑事诉讼法第257c条也宣布:“第244条第2款的规定保持不变。”[8]经过这样的“处理”,供述协议不仅没有成为“官方调查模式”的对立面,反而为后者所吸纳。实际上,为了获得被告人详实的口供而以“从轻”或“减轻”情节的形式给被告人提供量刑方面的优惠在大陆法系从来都不是什么新鲜事物。这样看来,交易机制不仅没有颠覆德国的诉讼传统,反而为了适应德国现存的程序权力分配结构,自身从形式到内容都发生了严重的变形。
(二)意大利
与德国的交易程序相比,意大利式的辩诉交易更忠实于它的美国原型。1988年,意大利通过了新的刑事诉讼法典,以取代墨索里尼时代的“洛可法典”。新法典的最大特点,在于努力实现从传统纠问式诉讼到英美对抗式诉讼的全面转型。为此,立法者进行了一系列可谓“用心良苦”的改革:为了确保审判的口头性和实质性,降低审前证据的重要性,独创了“双重案卷制度”,法官在开庭前接触到的只是近乎空白的新案卷,审前案卷中除了个别法定的例外,其余证据均不能进入审判案卷;引入传闻规则;取消预审法官,检察官和辩护律师在审前分别独立地开展调查活动;法庭上证据的传唤和调查以控辩双方直接询问和交叉询问的方式进行;证据开始有了“党派”分化,明确区分控方证据和辩方证据,而作为大陆法系传统的一部分,证据都是法庭的证据......
此次改革十分引人注目的一点,还在于引入了一系列的简化和交易机制。这固然可以看作效率理念支配下的结果,但从此次改革的大背景来看,美国文化模式的影响是显而易见的。意大利式的辩诉交易,正式的名称是“依当事人请求适用刑罚”程序,或简单地称为“交易”程序(patteggiamento)。在这种程序中,控辩双方可以达成关于量刑的协议,并请求法官适用。量刑协议可以在通常的刑期基础上打上1/3的折扣,只要打折后的刑期不超过5年。换句话说,“交易”程序的适用范围是可判处7.5年以下刑期的犯罪。如果法官在审查案卷后,没有发现开释被告人的理由,就会适用双方请求的刑罚。
虽然比德国的交易机制更接近美国的辩诉交易,但是意大利与美国的交易程序仍存在一些明显的区别:首先,意大利式的辩诉交易在适用范围上有明确限制,灵活性上也不如后者。如上所述,意式交易程序仅适用于量刑折扣后不超过5年刑期的案件,而且折扣的幅度仅仅是正常刑期的1/3。立法者的这种谨小慎微反映出两个方面的顾虑:一是他们已经意识到美国的辩诉交易在实践中所产生的正当程序问题;二是他们担心长期浸润于传统诉讼角色中的法官们未必会买账。因此,他们小心翼翼地将交易的范围仅限于较为轻微的案件。其次,意大利式的辩诉交易仅仅涉及量刑,而不涉及指控。这是因为,在宪法作相应修改之前,“强制起诉” 仍然是一个相当“刚性”的原则。在这一原则的作用下,指控的性质是不可以用来交易的。第三,被告人无须作出“认罪答辩”或者明确地承认有罪。通过申请适用协议的刑期,被告人放弃了获得审判的权利,也等于默认有罪。但是,法官在审查书面案卷之后,接受协议之前,仍可以作出无罪开释被告人的决定。之所以这样处理,是因为立法者担心认罪的要求会损害无罪推定的宪法保障。第四,保留法官在适用“交易”程序方面的权力。如果检察官不接受被告人的协议要求,在审判结束时,被告人仍有权请求法官审查检察官拒绝接受协议的理由,并给他1/3量刑折扣的优惠。这一特点,完全是“官方调查模式”的遗风,“依当事人请求适用刑罚”不仅仅是一种交易机制,还可以是法官给予被告人的利益。最后,“交易”判决的性质。在转向美国对抗制方面,意大利在所有的欧洲大陆国家中是走得最远的,但是,立法者在协调辩诉交易与本国刑事诉讼基本原则方面所面临的困难,也是最棘手的。根据量刑协议作出的判决,直接违背了意大利诉讼传统中一个根深蒂固的原则:证据应当在公开的法庭上,在法官的积极参与下根据证明责任规则而形成,这是有罪判决的唯一基础。面对这一难题,意大利立法者不得不采用“和稀泥”的手法,含糊其词地规定根据交易作出的只是一种“假定判决”(sui generis judgment),“类似于但不能等同于”有罪判决,也不具有民事和行政诉讼方面的法律效果。[9]