意大利与德国在引入交易机制方面最大的不同,在于前者是通过成文法引入的,而且获得了相当有力的政治支持。交易程序要在多大程度上忠实于它的美国原型,立法者这一问题上享有更大的自由。加上意大利立法者对美国刑事司法制度有着相当透彻的了解,这使得他们有可能设计出一种更为接近美式辩诉交易,同时又充分考虑固有诉讼传统的制度。意大利在本文的三个考察对象中最为忠实于它们的榜样,因为它所设计的基本上还是一种控辩双方积极参与量刑协商、法官相对消极的案件处理程序。从这个角度来看,意大利式的辩诉交易从一开始就具有改变传统的程序权力配置、将“官方调查模式”导向“争议模式”的潜力。因此,说它是“特洛伊木马”似乎并不为过。
但是,从这一新程序诞生的那一天起,抵制的声浪就不绝于耳,并迅速引起法院系统的反弹。在新法通过的第二年,即1990年,意大利宪法法院通过313号判决,认定规范交易程序的刑事诉讼法第444.2条违宪,理由是:在该条款中,法官对协议的控制只不过是纯粹的形式,并没有明确赋予法官控制量刑协议以及犯罪严重程度的权力,因此剥夺了法官执行宪法条款的权力。说白了,宪法法院就是要重申和提高法官相对于控辩双方的权力。
到底交易程序这匹“特洛伊木马”给意大利刑事诉讼制度带来了多大变化?这一点似乎并不易于测量,因为1989年意大利刑事诉讼制度改革的基本宗旨就是要转向英美对抗制,很多改革都是有意识的。但是即便如此,意大利和美国在相似的法律文本之下,每天却上演着非常不同的法律实践,这一点,早已是比较法学家们的共识。例如,意大利刑事诉讼法第370条第3款规定,在控辩双方对证人提问后,“法庭成员在必要时,可以随时提出一些额外的问题。”美国联邦刑事诉讼规则中也有类似的条款。但这一条款在美国的几乎是备而不用的,而在意大利却成为使用频率最高的条款之一。其中的重要原因是,许多意大利法官,仍然认为自己对查明真相负有责任,因此更愿意积极参与证据调查。又如,意大利的检察官和法官同属司法体系,许多检察官仍认为自己是司法官,负有调查事实真相的责任,而不仅仅是争议的一方当事人。法官对检察官的角色大多也持同样的看法。[10]
(三)法国
法国的刑事诉讼制度在18世纪曾经是欧洲大陆各国竞相仿效的对象,对近代职权主义诉讼模式的形成起到过决定性的影响。但是,20世纪80年代以来,法国刑事诉讼逐渐因冗长拖沓、效率低下而广为理论界和实务界所诟病。从上个世纪90年代开始,法国开始尝试在刑事司法中引入“合意”或“交易”机制,形成了独具特色的刑事调解、刑事和解和庭前认罪答辩制度。
刑事调解(médiation pénale)于1993年1月4日正式进入法国刑事诉讼法典第41-1条。根据这一条款,检察官在接受告诉之后、提起公诉之前,可以亲自或者授权第三人在犯罪行为人与被害人之间进行调解。在调解成功的情况下,检察官或调解人应制作调解笔录。如果犯罪行为人承诺向被害人支付损害赔偿,被害人可依据笔录,按照民事诉讼法的规则请求支付令。如果犯罪行为人没有履行承诺,检察官可以提起刑事和解程序或者发动公诉。
刑事和解(composition pénale)正式归入法国刑事诉讼法有一个发展的过程:1995年,立法者曾考虑赋予检察官向犯罪行为人发出刑事指令(injonction pénale)的权力,但被宪法委员会认定为“不合宪”,理由是刑事指令只能由坐席法官发出(而不能由检察官发出)。[11]1999年6月23日的法律作了重新安排,准许检察官提议实行“刑事和解”,成为法国刑事诉讼法典第41-2条。2004年3月9日,法律扩大了刑事和解的使用范围(将刑事和解扩张适用于违警罪,成为法典第41-3条),增加了在实行刑事和解时可以提议适用的措施。根据法国刑事诉讼法典第41-2和第41-3条,刑事和解程序只能适用于“已经承认自己犯有主刑当处罚金或刑期在5年或5年以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人,以及相应场合,承认自己犯有一项或数项违警罪的自然人。”具体的作法一般是:在发动公诉之前,检察官可以直接或通过中间人提出刑事和解建议:被告人认罪并履行特定的条件,例如,支付一定的罚金;将用于犯罪的特定物品(或者在犯罪过程中取得的物品)移交;在一定期限内没收驾驶执照或者狩猎许可证;提供社区服务;修复对被害人造成的损害,等等。如果被告人接受这些条件,检察官会请求法院院长对刑事和解的有效性进行认定。如果被告人不接受,或者未能履行协议的条款,那么检察官就发动公诉。可见,为了防止刑事和解程序被宪法委员会废除,立法者采取了一系列的举措。例如增设了法官——需要指出的是,负责量刑建议审核的法官应当为各级法院的院长——对刑事和解有效性的审查权,以避免检察官分割裁判权的嫌疑。