在刑法性责任的理论中,排除罪责和确立免责性根据的任务,在“心理性罪责概念”的框架下,基本上是围绕着故意或者过失是否能够成立来构建的{1}(P. 158);在“规范性罪责概念”的框架下,基本上是围绕着是否超出规范的要求来构建的。[42]但是,这两种罪责概念对刑事责任的影响有不同:以行为人受胁迫杀人的案件为例。在“心理性罪责概念”的框架下,行为人杀人时是有故意存在的,罪责的排除要么难以理解,要么只能诉诸其他理论范畴(例如社会危害性大小的比较)。在“规范性罪责概念”的框架下,行为人由于受到胁迫而杀人的行为,无论如何都是“不正确的”,但是,他杀人行为所产生的“可谴责性”的程度,会通过他由于不得不杀人而得到拯救的生命的性质和数量获得减弱或者消失。规范性罪责概念对于刑事责任的确定明显比较准确。
当然,在罪责理论中,根据“可谴责性”的评价和使用刑罚的“预防必要性”的判断,如果变成为完全脱离客观限制的主观判断,对于法治国家也是很不利的。因此,无论在理论还是实践中,对于缺乏规范根据的“超法规免责根据”,例如,使用非过分要求性(也称期待可能性)作为一般性免责根据的做法,基本上就采取了拒绝的态度。[43]在现代刑法理论研究中,甚至那种由于个人内在的良心决定而应当免责的情况,刑法理论也在试图甚至从宪法中为其寻找规范性根据{5}(P. 666)。刑法信条学在免责中采取的这种规范的理论立场,在法治尚不健全时期,具有完善法治的意义,在法治完善时期,具有坚持法治的意义。
对于刑法性责任的理论,可以得出以下不太容易争论的结论:
第一,在行为符合行为构成并且具有违法性,符合犯罪构成或者被认定具有危害行为和危害心理之后,再对行为人及其行为进行“可谴责性”的评价,进而确定从轻、减轻尤其是免除刑事惩罚的思想和做法,已经为现代刑法学所普遍接受。
第二,确定刑法性责任、明确罪责和确定免责根据,是人性在刑法中的重要表现。这个问题在刑法理论体系中的位置,将随着社会、政治、经济、文化的日益发展,从个别问题发展成一般问题,从具体问题发展成原则问题,从而清晰地成为独立的理论概念。
第三,排除刑法性责任与排除违法性不同。排除违法性的行为是一种正确的,至少在刑法上不是错误的行为,排除刑法性责任的行为,尤其是被免责的行为,是一种在刑法上错误的行为,虽然不应当受到(尤其是严厉的)惩罚。
第四,对刑法性责任的判断,虽然是一种主观上的判断,但是,根据法治国家的要求,这种主观判断必须要有客观依据或者法律限制。“依法免责”不仅是体系性的要求,而且是法治国家的要求。
中国刑法理论界应当顺应社会发展的规律,与时俱进,确立刑法性责任在自己理论体系中的独立理论地位。
五、刑法信条学基本概念的一般意义
笔者认为,对刑法信条学基本概念的认识,对于刑法学的发展以及刑事司法制度的建设,都具有十分重要的基础性意义。
本文通过总结各种刑法理论所形成的基本概念,虽然还有待讨论或者补充,例如,“刑事可罚性的客观条件”应当单独算“其他刑事可罚性的条件”还是属于“可罚性的其他前提”?[44]但是,这些基本概念已经能够比较完整地勾勒出现代刑法在犯罪构造理论方面的基本框架:第一,刑事惩罚的社会认同基础与一般准则;第二,犯罪在形式上的入罪条件;第三,犯罪在实质上的出罪条件;第四,犯罪在刑事政策上的宽恕根据。
刑法信条学基本概念的形成及其理论位置的确定,不仅是漫长而艰苦的理论研究的结果,而且需要经历复杂而矛盾的司法审判的考验。任何一种刑法理论体系都有一个从简单到精致的过程,任何一种满足社会发展需要的刑事法律制度都需要刑法理论的支持。学术的生命在于准确,刑法学的精确性更依赖于体系的支持。从法治发展的规律看,对犯罪与刑罚规律的精准认识,也就是更精确的刑法学理论,是更科学的刑事立法和更公正的刑事审判的基础。对于法治发展中国家,通过总结来认识刑法信条学中的基本概念,不仅有利于降低法治建设的成本,而且有利于加快法治发展的速度。
可以说,现代刑法学理论必须回答刑法信条学提出的基本概念。但是,如何回答这些概念,也就是在回答这些基本概念时形成什么样的刑法理论体系,可以由于各自服务的社会所具有的独特的历史、文化、政治和经济条件,而形成各具特色的概念与体系。事实上,在刑法学研究繁荣发展的制度中,不同的学者也可以根据自己的刑法理想,构建具有个人特色的刑法理论体系,对刑法信条学的这些基本概念做出自己的回答。在这个过程中,各种刑法理论在对刑法信条学基本概念的争论中,得到不断完善、不断深化、不断进步。通过对刑法信条学基本概念的认识,法治发展中国家当然也有创建先进的刑法理论体系的机会,[45]并且才能够以此为根据在适应自己国家和社会的特殊情况下加以运用。这样,国家、社会和人民在百花齐放百家争鸣的学术氛围中自然就能够获得最好的丰富的思想资源,用于创建更加理性、和谐、人性的刑事司法制度。
【作者简介】
王世洲,北京大学法学院教授。
【注释】
关于刑法信条学的说法,参见王世洲:“
刑法方法理论的若干基本问题”,《法学研究》2005年第5期。
至少,在我国宪法第28条中就有规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”
例如,从社会学理论方面对“正义”、“正当程序”、“归责”的怀疑,简要的观察参见Brian Forst, Errors of Justice, Cambridge Uni-versity Press, 2004,p. 7.
我国近代大法学家沈家本指出:“自来势要寡识之人,大抵不知法学为何事,欲其守法,或反破坏之,此法之所以难行,而学之所以衰也”,参见李贵连著,《沈家本传》,法律出版社,2000年,第362页。
关于“危害结果”的概念和理论位置的综述性介绍,何秉松、科米萨罗夫、科罗别耶夫主编,《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律出版社2008年版,第13页与第71页;关于“危险性犯罪”的研究,见:克劳斯·罗克辛著,王世洲译,《德国刑法学总论》(第1卷)法律出版社,2005年,第221页以下;关于“行为无价值”与“结果无价值”的讨论,见黎宏:“行为无价值与结果无价值的现状和展望”(译者序),西田典之著,刘明祥,王昭武译,《日本
刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第1页以下。
《商君书·画策》,转引自周密,《中国
刑法史纲》,北京大学出版社,1998年版,第331页。
转引自Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1 , C. H. Beck''s Verlagsbuchhandlung, 1997, S. 45 。
关于采用混合式、并列式、分阶段、分问题、以报应或预防为基础的综合理论,参见王世洲:“现代刑罚目的理论与中国的选择”。载《法学研究》2003年第3期。
在中国历史上法家造成的重刑主义,其实是应当并且可以通过现代民主政治制度加以克服的。
关于这些理论所具有的这些属性,参见王世洲:“现代刑罚目的理论与中国的选择”,载《法学研究》,2003年第3期。在特殊预防中的不定期刑问题,也有可能通过综合理论得到克服,因为,根据笔者的观点,在立法阶段应当采取的是一般预防理论,特殊预防理论只有在那之后,也就是在司法阶段与执法阶段才可能得到运用。
参见:Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 91;罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷)》-王.世洲译,第148页。
参见罗克辛的说法:“一个对外部世界有意义的自然人的举止行为”,并且,这种行为“至少也是可以受意志支配的”,罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷)》王世洲译,第119页。
几乎所有中国
刑法的教科书,都明确地使用这样的词或者意义相同的词来说明这两个概念之间的这种关系。
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 91 ; p. 125.
Paul H. Robinson, Criminal Law, Aspen Publishers, 1997,p. 149.
罗克辛著:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第148页;参见:Joshua Dressler, UnderstandingCriminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 91;“
刑法理论界对于犯罪行为的界限有各种不同的意见”,参见H·ф·库兹涅佐娃与и· M·佳日科娃主编:《俄罗斯
刑法教程(总论)》(上卷,犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第223页。
相关论述参见:杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升等著,《
刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第127页;何秉松、科米萨罗夫、科罗别耶夫主编,《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律出版社2008年版,第62页。
理论说明见罗克辛著:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第607页以下;法律的例子见§ 17,Strafgesetzbuch 37. Auflage, Beck-Texte im dtv.
参见:Joshua Dressier, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 218.
See Wahrig Deutsches W·rterhuch, 6. Auflage, Bertelsmann Lexikon Verlag。
其他的说法,例如,关于“优越性利益保护原则”、“避免(回避)义务原则”和“社会相当性原则”,西田典之著:《日本
刑法总论》,刘明祥,王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第102页;关于“公共好处理论”、“道德没收理论”、“道德权利理论”和“更高利益(或者更少危害)理论,’,参见:Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p.225.
罗克辛著:《德国刑法学总论(第1卷)》王世洲译,法律出版社2005年版第390页;关于其他理论基础的综述,参见:JoshuaDressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 222.
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p.217.
参见:Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 221.
关于宪法性法益的详细说明,参见刘孝敏,“法益的体系性位置与功能”,《法学研究》,2007年第1期。
现代刑法学对违法性的理论仍然在做进一步的研究,例如,从被害人信条学的方向上进行的“拒绝实质违法性”的讨论,正在试图提出新的违法性概念。克劳斯·罗克辛著,王世洲译,《德国刑法学总论》(第1卷)法律出版社2005年版,第392页以下。
H·ф·库兹涅佐娃与и· M·佳日科娃主编,黄道秀译:《俄罗斯
刑法教程(总论)》(上卷,犯罪论),中国法制出版社,2002年版,第438页以下;Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p. 231。
Hans-Heinrich Jescheck,Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Auflage, Duncker&Humblot, Berlin, S. 326.
Hans-Heinrich Jescheck,Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Auflage, Duncker&Humblot, Berlin, S. 327.
同上引。
Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Auflage, Schwerpunkte, C. F. Muller, 2001,S. 89.
Hans-Heinrich Jescheck,Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Auflage, Duncker&Humblot, Berlin, S. 326.
由于篇幅与主题的限制,本文不能讨论违法性一元论中的各个派别。但是,不同派别的立场,例如所谓的“缓和的违法一元论”(在主张法秩序统一的同时,主张不同的类别和程度),就会肯定前一个问题而否定后一个问题。参见:曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第214-215页。
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006,p.218.
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4 th Edition, LexisNexis, 2006, p. 243.
参见,《唐律》第7条,长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第16页以下。
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 4th Edition, LexisNexis, 2006, p.221.
Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Auflage, Schwerpunkte, C. F. Muller, 2001,S. 126.
Immanuel Kant, The Doctrine of Right,载The Metaphysics of Morals 60, ( M. Gregor trans., 1991 )。转引自[美]乔治·P·弗莱彻著,王世洲主译,蔡爱惠、陈巧燕、江溯译,《
刑法的基本概念》,中国政法大学,2004年,第107页。
最高人民法院在核准许霆盗窃案时认为,“从刑罚目的来看,柜员机出错的概率极低,许霆的行为偶然性很大,难以被复制和模仿,无须特别严厉的刑罚就可以预防他人在类似情境下实施类似行为”,参见:任宪成/孟伟,“许霆盗窃案—利用自动柜员机系统故障恶意取款的行为如何定罪量刑”,载:万鄂湘/张军主编,《刑事法律文件解读》,2008年10辑,人民法院出版社,第58-68页。
见:最高人民法院关于印发《
全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知(法217号)。
比较系统的说明,见克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第634页以下。
关于在理论上拒绝非过分要求性的一般综述,见克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第680页。关于实践中拒绝期待可能性的典型例子,见西田典之著:《日本
刑法总论》,刘明祥,王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第240页。
比较:Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 31. Auflage, Schwerpunkte, C. F. Muller, 2001, S.47;[德]冈特·施特拉腾韦特/洛塔尔·库伦著:《
刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2004年版,第86页。
关于德国通过学说汇纂实现法治建设后来居上的例子,参见[美]乔治·P·弗莱彻著,蔡爱惠译,王世洲校,“美国刑法理论的形成”,《中外法学》,2009年第2期。