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刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置

  

  第二种是所谓的违法性一元论。这种观点主张,“法秩序仅仅承认统一的违法性概念。”在各个法律领域中,违法性都是一样的,“有区别的仅仅是违法行为的法律后果(例如,在民法中的赔偿、在行政法中的撤销行政行为、在国际法中的恢复原状、在刑法中的刑罚和保安处分)。”因此,“正当化根据也必须从整体法秩序中引导出来。这里适用的是法秩序的统一原则”。[28]根据法秩序的统一性,也就是根据从整个法律体系得出的整体性判断,在正当化根据的来源范围上就“没有限制,因此,无论在法律中还是在科学研究中穷尽性地列举出全部可以想象的正当化根据,都是不可能的”[29]。“从根本上说,除了制定法之外,作为允许规范的渊源的,还应当考虑国际法、习惯法,以及指向社会最高价值观念的超实定法(berpositive Recht)。 ”[30]“正当化根据不仅可以从制定法(Gesetzesrecht)中产生,而且可以从习惯法(Gewohnheitsrecht)中产生;也就是说,正当化根据不一定需要在法律上有一条明确的规则。”[31]


  

  第三种是所谓的违法性多元论或者违法相对性论。这种观点以“刑法惩罚的需要性”为根据,认为刑法上的违法性与民法、行政法等其他法上的违法性不同,因此,“阻却违法性要件中违法性之‘法’既可以指‘刑法’,又可以指‘民法、行政法等其他部门法’。{16}’,不过,这种观点没有明确主张排除违法性的根据可以来自习惯法。


  

  在这些关于排除违法性根据的观点中,法律法定说,尤其是主张排除违法性的根据只能由刑法规定的观点,明显仅仅地提供了最狭窄的正当化根据。尽管如此,在主张这种观点的理论体系中,很可能是在犯罪构成的具体部分中就已经提供了一些其他理论体系在其他理论位置上才提供的正当化机会,因为部门法仅仅“对最危险的违反职责的情况规定了刑事责任”,“在行使职责时造成损害危害性较轻的情况对于刑法而言是没有意义的”{6}(P 440)。主张违法性一元论的观点,明显提供了最广阔但是也最难把握的正当化根据。一方面,连“习惯法”都能够成为排除违法性即实现无罪的根据,那么,只要这种犯罪的构成标准真的不会被滥用,这种观点当然有可能使刑事判决结果精密准确地符合当地社会的需要;另一方面,在一元论的要求下{5}(P. 399),正当化根据被总结成一种“无所不包的指导思想”,因此不得不“保持必要的抽象和无内容性”。正当化根据的高度抽象性,虽然由于“涉及的是对可罚性的限制而非扩大”,因此不妨碍“刑罚法规的保障机能”,[32]但是,这种出罪根据的“泛化”不仅在理论上存在着使正当化根据丧失实践意义的危险,而且在实践中也的确可能产生出罪过分宽松而导致刑法保护不足和司法腐败的问题。[33]主张违法性多元论的观点,虽然很好地解决了“依法”出罪的标准问题,但是,如何在违法性多元的观点下避免法律体系内部由于概念冲突导致规定冲突,也对整体法秩序的内在和谐性提出了相当高的要求。


  

  的确,在正当化理由或者排除违法性的根据方面,采取不同的观点,不仅会影响到这些理由或者根据的数量和种类,而且可能影响对具体案件的认定。在违法性理论中提出的著名的双重问题就是一个检验。这个问题的一方面是:在民法或者公法上许可的权利,是否能够排除刑法中符合行为构成的举止行为所具有的违法性?另一方面是:在民法或者公法上对一种确定的举止行为的禁止,在其同时满足刑法中的行为构成时,是否就表现为刑法上的不法?主张排除违法性根据由刑法规定的观点,对前一个问题的回答会是否定的,对后一个问题的规定会是肯定的。主张违法性一元论的观点,对这两个问题的回答都会是肯定的。主张违法性多元论的观点,对前一个问题的回答会是肯定的,对后一个问题的回答有可能是否定的{5}(P 397)。例如,当一个地方政府为了招商引资作出规定,给外资企业减免税收的优惠,给为引资作出贡献的干部提成奖励。这种规定没有得到上级机关的及时制止。这样,在司法机关追究企业偷税罪和追究有关干部贪污贿赂罪的时候,根据“排除违法性根据由刑法规定论”的立场,犯罪就能够成立,因为刑法没有规定地方政府的规定是排除违法性的根据,并且,这些行为已经符合了刑法规定的偷税罪和贪污贿赂罪的(至少是形式上的)要件,地方政府的规定不具有排除法定刑事责任的能力;根据“违法性一元论”,犯罪不能成立,因为这些行为是地方政府允许甚至要求的,无论如何不是禁止的;根据“违法性多元论”,在地方政府的规定有效时,犯罪不能成立,在地方政府的规定被宣布无效之后,这些行为就没有必要按照刑法处罚,但是应当按照非刑法性规定来进行处理。


  

  对违法性的不同态度,使得各种刑法理论体系的精致性程度和对案件处理的准确程度,有了很大的区别,这应当是由于行为的对错问题与一个社会的道德标准甚至社会政治标准有着密切关系的缘故。虽然“得到正当化的行为是好的、正确的或者理智的,或者是允许去做的,总之是一种正确的,至少不是错误的行为”,[34]但是,这种行为还是可以分为“对社会有益的(正当防卫和拘捕犯罪人)和其他的,即被认为是合法的,即无罪的(但不是对社会有益的)。”{6}(P.442)尽管对排除违法性的行为作出“肯定性价值评价的任务并不属于刑法的任务”{5}(P.388),但是,“一种由正当化根据所包含的行为,在任何情况下都是合法的”,因此,“一种以违法性攻击为条件的紧急防卫,因此从来不允许用来对抗被正当化了的行为”{5}(P.418)。同时,违法性理论的发展状况,还会受制于社会发展和理论发展的状态,从而影响对具体正当化根据的说明和要求。


  

  例如,“防卫”问题。“防卫”是一个各种违法性理论都承认的辩护理由,被称为“紧急防卫”、“正当防卫”、“自我防卫”。在防卫对象方面,有的理论不仅允许“国家、公共利益”可以作为防卫对象,而且处于可防卫对象的首位{17}(P. 87);有的理论虽然也允许,但却是安排在末位{6}(P. 446);有的理论认为,“公众的法益是不具有紧急防卫能力的;否则,每个公民都将能够俨然以救援警察自居而使国家的管辖垄断权失去效力” {5}(P. 424),这些理论的不同观点就表现了不同的社会政治哲学观。在防卫手段方面,对于在面对攻击时能使用“较缓和的防卫手段”就“不允许采取激烈的防卫手段”的规则中,防卫人是否有先“躲避”的义务问题,有的理论语焉不详,仅仅指出“正当防卫是公民的主观权利任何公民,无论他是否有可能逃避侵害等等,均享有正当防卫权。”{6}(P.447)有的理论指出,“在面临攻击时必须逃跑,那么,那些小流氓和好打架的人就会用它来到处驱赶和平的公民,只要他们想在那里建立自己的统治”,然而,“人们必须躲避的案件的确是存在的(例如,在精神病人的攻击中,或者在有罪责的挑衅性攻击中)”,不过,这是“出于社会道德的理由”{5}(P. 441)。有的理论则要详细地考虑攻击的手段是否属于致命性武力,躲避是否会鼓励袭击者,是否会增加无辜人员受到侵害的危险,等等。[35]虽然不同的理论有不同的标准,但是,“正确永远不应当为错误让路”已经成为回答这个问题的共同信条了。


  

  对于违法性理论,可以得出以下几点比较无争议的结论:


  

  第一,违法性的概念及其理论以说明社会危害性的不具有与不存在为任务,不再影响犯罪的“入罪”条件,而是仅仅从“出罪”的角度对犯罪的构造发生影响。违法性理论的提出与论证,分清了犯罪理论中行为的事实属性和价值属性,避免了在认定犯罪过程中先确定行为的法律性质再确定行为的法定条件的逻辑上的不合理,比较科学地符合了在认定犯罪时不得先入为主的法治要求。



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