第二,刑法理论对违法性的回答,不仅会顺应社会经济政治的要求而得到深化,而且会在刑法科学深入研究的推动下而更加精确。目前,违法性理论在不同的刑法理论中处于不同的发展状况,在有的刑法理论中已经形成了专门的理论,在有的刑法理论中还仅仅用于说明具体的问题,因此,违法性理论的研究状况不仅反映了社会文明的进步程度,而且体现了特定刑事司法制度在犯罪构造方面的精细程度。
第三,违法性理论的发展,尤其是明确了行为在符合行为构成或者犯罪构成之后是否具有排除违法性或者社会危害性的问题,对刑事诉讼也产生了重大影响。控方应当承担证明有罪的全部责任,但是,辩方对于自己行为具有正当化情节的事项,享有提出抗辩的权利,并且,控方对于有罪的证明应当达到证据“确实、充分”或者“排除合理怀疑”的程度,而辩方提出无罪或者罪轻的抗辩,只需要达到“优势证据”的程度。
第四,排除违法性理论在犯罪构造理论体系中应当具有自己的独立位置。在犯罪与犯罪构成的理论体系中,应当把违法性概念看成是犯罪构造的一部分,是犯罪构成理论不可缺少的补充。在违法性与行为构成符合性合并构成“不法”的理论框架中,违法性也仍然在其中有着自己的独立位置,发挥着独立的“出罪性”理论功能。这种比较清晰的理论思路,对于法治建设具有重要的基础性促进作用。
中国刑法理论界应当借助刑法信条学的成就,思考自身的改革与发展问题,整理并创设自己在犯罪构造出罪条件方面的新概念。
四、刑法性责任、罪责与免责
在一个行为符合了刑法规定的行为构成并且被评价为具有社会危害性之后,或者在行为符合犯罪构成之后,在刑法意义上还需要对行为人及其行为是否可以谴责做出评价。这种对“可谴责性”的评价,就是所谓的“罪责” {5}(P. 556)或者“有责性”{1}(P. 158)。一种有罪责的行为,通常也就具有了使用刑罚手段的“预防必要性”。因此,由罪责和预防必要性共同形成的对刑法性责任的评价,一般来说,在存在违法性和罪责的情况下就同时存在了,但是,在刑事司法实践中,的确还存在着“宽恕”罪责和不需要适用刑罚的情况存在。
对刑法性责任进行考察的情况有着十分久远的历史。在古代中国的刑法中,就有所谓的“三宥三赦”制度,“不识”、“过失”、“遗忘”和“幼弱”、“老旄”、“惷愚”,都是宽缓刑罚和赦免的对象{18}(P185)。唐律中还明确规定了“八议”制度,清楚地要求对犯了死罪之人,应当议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾,考察可以减免刑罚的情节。[36]古代的具体做法虽然并不总是符合现代法治精神,但是.在犯罪构造的思维方式中需要考虑排除或者免除罪责的要求却一直保留下来,不仅影响着现代刑事立法和刑事司法,而且形成了现代刑法信条学中的一个重要概念范畴。
在现代刑法理论中,由于不同的体系安排,刑法性责任,尤其是罪责问题,有着不同的理论地位。在“犯罪概念与犯罪构成”的理论体系中,罪责问题没有单独的理论位置,与行为人人身有关的刑事责任能力与刑事责任年龄,是在判断犯罪构成的过程中一并考虑的。对于那些可以评价为“不再具有社会危害性”{6}(P. 707)“犯罪人危害性的程度较小” {6}(P 659)、“斟酌案情,刑事法律规定的最低刑罚仍显得过重的情形”{6}(P 683),也就是“应该是大大减轻犯罪以及犯罪人身份的社会危害性”{6}(P.688),甚至“免除刑事责任’,等情况{6} (P.707),是安排在“犯罪论”之后的“刑罚论”部分进行研究的。在“依靠陪审团”的刑法理论体系中,罪责问题主要是安排在辩护理由部分,例如,“免责理由”。[37]
在“行为与行为构成”的理论体系中,关于罪责问题的讨论非常活跃。虽然在理论上一般同意在违法性之后讨论罪责问题,但是,由于在罪责概念、罪责内容方面的争论,以及由此引起的体系性变化,仍然影响着罪责的体系性位置。在这个理论体系中,罪责理论主要经历了两个阶段的发展。
首先出现的是所谓的“心理性罪责概念”。这种罪责概念建立在“古典”刑法理论基础之上。在19世纪末期自然主义思想的影响下,刑法理论把所有属于在自然科学上可以清楚理解的经验性事实,都算成是客观因素,同时,把“所有的主观因素都应当归入罪责”。这样,罪责被理解为是行为人在主观上与结果的关系,故意和过失被看成是“罪责的种类”{5}(P.559)。这种思想和概念,一直到今天还被“犯罪概念与犯罪构成”的理论体系所使用。
后来出现的是所谓的“规范性罪责概念”。虽然“规范性罪责概念”在当前还处于争论与发展的过程之中,然而,各种理论都承认,罪责是一种“可谴责性”{6}(P.559),是对意志形成和意志确认的谴责。这是一种对心理事实的规范性评价。[38]在这个体系中,故意和过失一般属于行为构成中的主观构成部分,但是,罪责能力与对行为所具有的应受谴责性质的认识,不属于行为构成而属于罪责部分。
刑法性责任的概念在刑法理论体系中的明晰化,尤其是免责概念的提出,使得现代刑法理论与实践能够直接面对一些十分尖锐的社会道德的拷问。德国大哲学家康德就曾经在自己提出的著名的木板案件中,论证了不应当惩罚的理由:遭遇海难的一名船员在大海中,为了保住自己的生命,把另一个人从唯一的一块木板上推了下去,这种行为“不应当被判定为可归责的,而只能被判定为不可罚的”,“因为法律威胁的惩罚不能大于自己生命的丧失”[39]。这个原本虚构的案件后来还真的发生了。在1884年的一个案件中,被告达得利与斯蒂芬斯在海上遇难并且经过长时间没吃没喝的煎熬后,一起杀死了同船的另一名年轻人并靠吃他的肉活了下来,他们被判了死刑,后来被国王减为6个月监禁{13}(P. 169)。在今天的现代刑事司法实践中,也存在着许多案情类似的案件,例如,在给连体婴儿做分离手术时必须牺牲“其中一名”婴儿生命的行为是否应当受到惩罚?安乐死是否应当受惩罚?击落被恐怖分子劫持的民航飞机是否应当受惩罚?等等。但是,免责概念在现代刑法理论中明确了应当对构成犯罪的人给予“宽恕”的思想,这一点已经产生了更加广泛的刑法意义。例如,执法部门对在发展地方经济中构成污染环境罪进行刑事追究时的犹豫,最高人民法院对由于自动提款机故障而违法提取巨款人的减轻处罚,[40]尤其是在适用死刑过程中对于“婚姻家庭”、“邻里关系”而发生的故意杀人案件一定要慎重[41]的做法,都可以看到对根据法律本来应当予以严惩的人做出从轻处罚的实践。在一个法治社会中,尤其是在一个实行严格法治的社会中,虽然可以对这些具体的免责根据及其理由的恰当性进行进一步的探讨,但是,对于犯罪本来已经成立并且应当承担严厉惩罚的人,再考虑社会应当给予的“宽恕”的思维方式,不仅体现了对人性缺点的容忍,而且表现了对刑罚正当性与合理性的尊重。