运用“社会危害性”理论论证刑罚的正当性和合理性，会由于对“罪刑法定原则”的态度不同而产生不同的回答。“社会危害性”作为社会所不能忍受的属性，在刑法学意义上，总是由国家的立法机关在法律中宣布和由司法机关在司法实践中认定的。如果不承认或者不严格遵守“罪刑法定原则”，国家对“社会危害性”的宣布结果（也就是法律条文本身）不仅会变成没有界限的，而且由于国家总是通过自己的代表来宣布，“社会危害性”的含义也很容易演变为代表的个人意见。在不承认和不严格遵守“罪刑法定原则”但是又想公正地保持定罪量刑的理论体系中，“社会危害性”理论所具有的防止滥用刑法的作用，不仅很不稳定和很不可靠，而且随着社会经济的发展还最终会对法治建设不利。

　　在承认和遵守“罪刑法定原则”的制度下，“社会危害性”理论能够在立法阶段比较直观地说明“具体是人的什么行为应当导致国家采取刑法反应措施”{2}(P.44)；在司法阶段，在认定了“追究刑事责任必需的最少的要件总和”之后{2} (P.44)，仍然有可能在法律条文字面客观含义的限制下，根据对当时情况下缺乏“社会危害性”的认定，从出罪的意义上作出免除或者减轻被告人刑事责任的决定。然而，在司法阶段不能从入罪的意义上使用这个概念，否则，“社会危害性”不仅会产生与“刑事违法性”混同或者争先适用问题，而且必然会导出支持类推适用法律的结论，从而威胁“罪刑法定原则”的安全。从罪刑法定原则的观点看来，“社会危害性”概念自身所提供的天然界限，在有“危害后果”或者“实际损失（损害）”的情况下会比较清楚，但是，在只有“非实际损失（损害）”的情况下，“社会危害性”的设定和认定就会产生激烈的争论[5]。随着现代社会的发展和对刑法保护关口前移的要求，虽然“社会危害性”的概念在刑法理论体系中，在找对自己位置的情况下（也就是仅仅在出罪意义上使用的情况下），仍然能够发挥帮助说明定罪量刑的正当理由的作用，但是，现代刑法理论在使用“社会危害性”理论来论证刑罚的正当性与合理性时，已经越来越吃力了，因为通过把“社会危害性”扩大解释为包括没有危害结果或者没有实际损失的情况，对法治的破坏作用可能会比对社会的保护更大。

　　运用“刑罚目的”理论来证明刑罚的正当性和合理性的做法，在最古老的刑法思想中就已经存在了。在中国古代典籍中就有“刑期于无刑”（《尚书·大禹谟》）的记载，至少在周穆王（公元前1000年左右）时就已经提出了“罚惩非死，人极于病”的思想，意思是：“处以死刑、肉刑，非为惩罚罪人，而在使人远离犯罪”，或者说，“刑罚的作用，不在报复既往的损害，而在使一般人不敢犯罪”{3}（P.81-82）。在百家争鸣的春秋战国时期提出的“以刑去刑”、“以杀止杀”[6]的思想，更清楚地是通过刑罚目的来主张刑罚的正当性和合理性。在外国，古希腊大哲学家柏拉图就曾经主张：“聪明人不会因为触犯了戒律而进行惩罚，而是要由此使戒律不再被违背……”。[7]在现代刑法理论中，运用“刑罚目的”的理论来证明刑罚的正当性与合理性，已经成为各国刑法理论普遍采纳的思路{4}。在总结刑罚目的理论发展情况的基础上，笔者曾经提出过“分刑种分阶段以预防为基础的综合理论”，主张“在刑种方面贯彻在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合，以及在刑罚的制度性运用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行中特别体现特殊预防的原则的综合”。这个主张受到了国家的重视。在刑法信条学中，采用“刑罚目的理论”来证明刑罚的正当性与合理性具有明显的理论优势：

　　第一，“刑罚目的理论”直接为刑罚提供了社会普通公认的正义性基础。“刑罚目的理论”作为刑法学特有的理论，通过对报应、预防或者综合性目的的讨论，不仅分刑种，而且区分刑罚的制定、适用与执行等不同的制度性发展阶段，[8]完整地论证刑罚的正义性问题。在刑罚目的理论的支持下，刑法体系中各种理论要素进一步明确，功能进一步改善，刑法理论体系因此有可能得到进一步理性的建构。

　　第二，“刑罚目的理论”严格遵循现代法治的基本要求，清楚地分清立法前和立法后也就是政治与法律的不同理论任务。“刑罚目的理论”对刑罚正当性与合理性的论证，没有否定或者反对国家政治理论和宪法理论的结论，而是从刑法学角度对刑法学的基本问题进行专业性的证明。事实上，只有在国家解决了自身的正当性与合理性之后，才有可能使用“刑罚目的理论”，对“刑罚应当在什么方式上发挥作用，才能使刑法的任务成为正义的”[5]（P. 36）这个问题，提供正当性与合理性的回答。

　　第三，“刑罚目的理论”与罪刑法定原则有着内在的紧密联系，不仅必然导致罪刑法定原则，而且有利于坚持罪刑法定原则。从中国刑法史的考察中可以清楚地看到：有目的地使用刑罚的思想，最终必然导致“以法为本”（《韩非子·饰邪》）、公布成文法以“使万民皆知所避就”（《韩非子·难三》），尤其提出与实行了“刑无等级”的“壹刑”（也就是刑法面前人人平等）等思想和制度。[9]从本质上说，“刑罚目的理论”与类推制度最不相容。在各种刑罚目的理论中，报应理论内在的限度原则，一般预防理论对刑法精确性的要求，特殊预防对改造的主张，[10]都在本质上排斥着类推。不讲目的的刑罚实践，可以不考虑法律规定的意义；强调目的的刑罚实践，必然需要讲究法律规定。

　　在刑罚的正当性与合理性方面，可以得出以下初步结论：第一，对刑罚的正当性与合理性的回答，不可能是任意的，但的确是必须的。因此，刑罚的正当性与合理性是刑法信条学的一个基本概念。第二，各种刑法理论对刑罚正当性与合理性问题的回答，受着社会物质生活条件的制约。在社会物质生活条件发生变化之后，对这个问题的回答也应当发生变化。第三，刑罚正当性与合理性概念的形成，依靠政治理论的路径比较简单，有利于在社会存在危机时使用，但是也容易产生不遵守法律的问题；依靠“社会危害性理论”不能完整地可靠地提供刑罚正义性的证明，并且具有支持类推的效果，但是在出罪的意义上对于说明问题会有帮助；依靠“刑罚目的理论”的路径比较有利于严格执法，比较有利于刑法理论体系的精确化。第四，“刑罚目的理论”以国家民主政治制度为基础，直接、独立地说明了刑法性惩罚的正义性，能够比较可靠地为社会稳定状态下刑事法治的建设发挥积极的作用，应当成为刑法信条学说明刑罚正当性与合理性的基本内容。

　　中国刑法学理论应当与时俱进，思考自己对刑罚的正当性与合理性问题做出符合时代要求的回答，形成自己的新的基本概念。

　　二、行为、行为构成与犯罪构成

　　现代刑法是“行为刑法”{5}(P. 105)，刑罚惩罚的对象是犯罪行为{6} (P. 126)，没有行为不能成立犯罪。这种观念已经成为现代刑法理论的“公理”。然而，在刑法信条学中，行为仍然是一个有着很大争议的问题。[11]从体系上说，行为的概念是什么？是理论的（先法的）概念还是法定的（后法的）概念？从问题上说，行为是指人的积极行为（作为）还是也包括人的消极状态（不作为）或者其他（例如持有）？是指人的一个动作还是一套动作？仅仅包括客观的情况还是也包括主观的状态以及人的活动所存在的条件，例如时间、地点？等等。各种刑法理论对行为问题进行了一百多年的学术争论，不仅发展出各种行为理论，也大大完善了现代刑法的理论体系。研究各种刑法理论对行为的研究状况，认识行为的概念和功能，对于确立犯罪的构造理论，有着十分重要的意义。