刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置
王世洲
【摘要】
刑法信条学是
关于刑法基础理论的学问。
刑法信条学中的基本概念是各种
刑法理论都必须讨论的内容，构成了现代刑法学的基本支柱。当前在我国有重要影响的几种
刑法理论，分别使用了“刑罚的正当性与合理性”，“行为”、“行为构成”与“犯罪构成”，“违法性”、“错误性”与“正当防卫”，以及“
刑法性责任”、“罪责”与“免责”等概念。对这些概念进行梳理，证明了现代刑法学在犯罪构造理论方面所共同讨论的基本概念包括：第一，刑事惩罚的社会认同基础与一般准则；第二，犯罪在形式上的入罪条件；第三，犯罪在实质上的出罪条件；第四，犯罪在刑事政策上的宽恕根据。通过分析和总结来认识
刑法信条学中的基本概念，不仅有利于降低法治建设的成本，而且有利于加快法治发展的速度。
【关键词】
刑法信条学；形式入罪条件；实质出罪条件；刑事政策性宽怒根据
【全文】
现代刑法学中存在着各种各样的理论，它们都在以各自独特的方式或直接或间接地对刑法信条学中的基本概念作着自己的解释与回答。刑法信条学，从其最基本的意义上说，是关于刑法基础理论的学问。[1]刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论中都必须讨论的内容，因而构成了现代刑法学的基本支柱。认识、总结、分析和探讨刑法信条学中的基本概念，“谋定而动”，对于中国刑法学有意识地运用好自己在世界刑法学理论体系构建运动中的后发优势，有目的地创建具有中国特色的刑法学理论体系，具有重要意义。
一、刑罚的正当性与合理性
正当性与合理性，在英文中是Legitimation，在德文中是die Legitimation，是指根据一个社会公认的规范和价值，宣告特定事项为这个社会所接受并具有作为标准的规范效力。刑罚的正当性与合理性，是指对刑罚依据的说明或者对刑罚进行辩护的理由，为一个社会公认的规范和价值所接受并且具有作为标准的规范效力。虽然刑罚的正当性与合理性不能缺少在法律上的合法化，但是，刑罚的正当性与合理性不是以现行法律为根据的。刑罚的正当性与合理性以社会公认的规范和价值为根据，因此，就与刑法最终的公正性和正义性紧密地联系在一起。
在现代刑法学中必须说明刑罚的正当性与合理性，是由刑法的特殊性质决定的。刑法规定了犯罪与刑罚。没有刑罚的威胁，即使行为是法律禁止的，也不能成为犯罪。刑罚与民法、经济法、行政法等方面的法律措施不同，可以剥夺人们的人身自由、财产甚至生命。正确说明刑罚的正当性与合理性，不仅是为了取得社会对刑法的支持，而且是为了从根本上避免刑法的滥用。证明了国家对犯罪适用的刑罚是正当的和合理的，不仅在理论上论证了刑罚的公平和正义的基础，而且直接规定与限制着对犯罪的恰当惩罚。因此，刑罚的正当性与合理性是各种刑法学理论都必须回答的一个问题，并且经常是必须回答的首要问题。
早期的法律学说和理论主要使用“君权神授”理论、“纲常名教”理论和各种各样的国家政治理论回答这个问题，近现代的刑法理论主要使用“犯罪概念”、“犯罪本质”、“刑法机（功）能”、“社会危害性理论”、“刑罚目的理论”等概念加以论证。总的来说，刑法理论在回答这个问题时基本上运用了四种思维方式：证明国家及其代表具有使用刑法统治或者管理社会的权力或者资格；证明刑法任务或者刑法机能具有合法性；宣告刑罚所禁止的行为本身就具有不为社会所容忍的属性；证明使用刑罚所要达到的目的是正当的和合理的。这四种思维方式大致反映了刑法信条学在回答这个问题而形成的概念上的进步历程。
对刑罚正当性与合理性的说明，当然离不开适用刑罚的人和政权所拥有的权力和资格，也当然需要刑法任务或者刑法功能提供符合宪法的支持。然而，掌握政权从而拥有适用刑罚权力的人和政权本身所具有的正当性和合法性问题，不可能也不需要刑法理论的论证。这方面的论证基本上是由国家政治理论、宪法理论[2]以及其他理论[3]完成的，并且只能通过国家革命和政治斗争的最终胜利才能得到检验。强调掌权人的权力和资格，从历史上看，解决的主要是刑罚适用人与适用对象之间的臣服关系或者服从关系。但是，有权使用刑罚并不当然表明对刑罚的任何规定和适用都是正当的和合理的。经过60年社会主义革命和社会主义建设，特别是30年改革开放条件下的社会主义法治建设，我国学者已经清楚地认识到，通过强调掌权人权力和资格所进行的论证，不仅没有在理论上完全解决刑罚的正当性与合理性问题，而且还最终会在实践中导致“以权压法”、“权大于法”的结果。另外，通过强调刑法任务或者刑法功能的合法性来代替对刑罚正当性和合理性的论证，不仅不能省却在刑罚目的方面的论证，{1}(p 11）而且在国家宪法乃至国际人权公约已经承认和规定“保障人权”的国家责任之后，在刑法理论中再做这样的论证，很明显是重复、多余、无效乃至可能是有害的。在现代刑法理论体系中，从这个方向所进行的各种论证，实际上都是为了或者必将导致在刑法中公然或者暧昧地支持不依法办事的类推及其相类似的做法。
在现代刑法学理论中，强调政权或者刑法任务合法性的思路，主要是一些新生政权的刑法理论使用的。当改朝换代的革命刚刚成功之际，正在建立的新生刑事司法制度不愿意接受旧刑法理论，又由于时间短促和缺乏研究还来不及建立自己的完整体系，因此，依托政权的力量来维护革命刑事司法实践的权威，就有了革命的根据。然而，革命政权如果不能适时转变为执政政权，过分依赖国家暴力的力量，仅仅满足于使用伟大的革命目标来为具体的司法实践辩护，这种不与时俱进的思维方式，不仅会导致刑法理论发展迟缓，而且其所支持的实践也必然会由于理论的盲目性和局限性而最终走上司法专横的道路。[4]由于这个主要原因，现代政权稳固的社会已经普遍放弃了从这个角度论证刑罚正当性和合理性的努力。
