目前,各种刑法理论主要是在三个体系中进行和发展“行为”理论的研究。
第一个刑法理论体系可以称作“行为与行为构成”的体系。这个体系对行为概念从事实层面和法律层面进行了研究。在实际刑事案件的过程中,行为在形成犯罪时需要经过三个发展阶段:人在自己的活动中,产生了使刑事诉讼活动感兴趣的行为,[12]并且只有在国家查明这种行为符合刑事法律规定的禁止性状态之后,犯罪才能构成。根据这个体系,可以把处于第一阶段的与刑事诉讼活动本来无关的“人自己的活动”称为“举止行为”;把处于第二阶段的那些会“使刑事诉讼感兴趣的活动”称为“行为”;把处于第三阶段的“法律规定的禁止性状态”称为“行为构成”。“行为构成”是法律规定的,法律当然只能以行为停止或者完成之后的存在状态为标准加以规定。因此,“行为构成”作为“行为”的法定存在状态,是刑法理论从法律层面上进行考察的对象。在理论研究的过程中,人们当然也可以把“行为构成”加以分解,其中属于客观特征的部分称为“客观的行为构成”,属于主观特征的部分称为“主观的行为构成”。客观行为构成中又可以分解为“行为构成的行为”,或者“(法定的)构成行为”,主观行为构成又可以由“行为构成的故意”和其他特征组成。
在这个理论体系中,举止行为与行为在自然性质上是一致的,区别在于它们的法律性质不同:举止行为是刑法(无论是理论还是实践)不关心的行为,行为是刑法关心的举止行为。因此,举止行为在自然数量方面一定大于行为,刑法所不关心的举止行为不属于行为。行为与行为构成在自然性质上就不一致。行为是事实性的,具体的;行为构成是法律性的,抽象的,即使在刑法分则中,当人们说“具体的”行为构成时,说的也是法律中规定的属于具体犯罪的行为构成,而不是在事实存在中的行为构成。不过,在经过刑事诉讼认定行为符合行为构成之后,人们就可以说,“符合行为构成的行为”与“法律规定的行为构成”是一致的,当然,这里说的是行为已经完全具有了法律规定的全部属性。
第二个刑法理论框架可以称为“犯罪概念与犯罪构成”的体系。在这个体系中,犯罪是具有“社会危害性”、“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”特征{7}(P 88)的行为;“犯罪构成”作为“承担刑事责任的惟一根据”,是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面的内容构成的{2}(P 44)“犯罪概念”与“犯罪构成”的关系是“内容与形式”、抽象与具体、本质与现象的关系,[13]是“密不可分地联系在一起”的{2}(P 43)。在这个理论体系中主张,“犯罪是现实生活的现象,而犯罪构成是立法者关于具体的现实存在的现象—犯罪—的法律概念”,犯罪构成是“刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和”{2} (P. 24)。犯罪与犯罪构成的区别主要是在功能上:“前者给予的是这样的认识,即具体是人的什么行为应当导致国家采取刑法反应措施”,“后者为执法人员在刑事法律中规定了足以追究刑事责任必需的最少的要件总和”{2}(P.44)。另外,在这样的体系中,刑法理论还在“犯罪构成”中的“犯罪客观方面”部分,把“犯罪行为”或者“危害行为”作为一个要件或者要素进行研究。很明显,“犯罪概念”中的“犯罪行为”是以说明行为的政治社会属性为理论任务的,“犯罪客观方面”中的“犯罪行为”或者“危害行为”是以说明行为的客观表现要求与形式为主要理论任务的{7}(P 125)
第三个刑法理论体系可以称为使用陪审团审判案件的体系。在这个体系中,“危害行为(actus reus)”和“危害心理(mens rea)”是构成犯罪的两个因素。[14]其他的说法有犯罪的客观要件(objective requirements of an offense)和犯罪的应受谴责要件(culpability requirements of an offense)。[15]不过,这个方向的理论体系似乎不研究“危害行为”与“危害心理”的共同上位概念问题。
这三个不同的刑法理论框架在行为理论的发展过程中形成,有着各自的文化、历史、政治与司法背景,依靠着各自的论证逻辑和理论根据,形成的行为理论成果也表现出各自不同的精致程度和发展前景。由于“使用陪审团的刑事制度”把许多问题转移到诉讼背景之下回答,例如,罪与非罪成立的标准需要证明到“排除合理怀疑”的程度,因此,对于中国刑法学界来说,“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”就有着更为便利的借鉴意义,虽然“使用陪审团的刑事制度”中的一些具体结论和具体规则,也是中国刑法理论和其他刑法理论框架可以借鉴或者直接采纳的。
在目前的刑法理论体系中,虽然“行为”仍然是一个没有完全取得共识的概念,[16]但是,行为概念所具有的“区别”、“基础”与“连接”功能,却普遍体现在各种理论对行为的研究上。行为的“区别”功能,指的是行为必须具有把那些从一开始就“在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能”。行为的“基础”功能,指的是行为“应当为全部应受刑罚惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念”。行为的“连接”功能,指的是行为应当贯穿于整个刑法体系,可以通过在犯罪构造各个阶段附加的属性而形成更加准确的具体犯罪概念{15}(P. 147)。在行为的这些理论功能方面,刑法理论取得的基本没有争议的主要成就有以下几点:
第一,现代各种刑法理论都同意,由动物引起的事件,尤其是单纯的思想和态度,不是刑法意义上的行为。行为的区分功能,宣告了“只有思想没有行为,或者只有行为没有思想,都不能构成犯罪”{7}(P. 125)。但是,法人的动作是否属于行为?行为是否还包括行为人“所动用的力量和他所利用的规律性”,“包括利用各种自然力、机械、装置、放射性物质等的力量”{6}(P.223)?这样的问题在不同的理论体系中会有不同的回答。
第二,现代刑法理论都同意,行为不仅包括人的积极动作(作为),而且包括人的消极动作(不作为){7}(P.125)。不作为概念进入行为理论的范畴,说明行为的概念已经不再局限于人自己做出的“使外部世界发生变化的作用” {5}(P. 149),已经开始从自然状态向规范状态发展了。在这个过程中,持有是一种作为(取得)和不作为(不放弃)两个动作的叠加状态。但是,行为中的不作为,在什么条件下能够成立,对什么犯罪能够适用,例如,是否能够对故意杀人罪适用,一直是各种行为理论讨论的重点问题。
第三,现代刑法理论一般同意,行为不仅不能单独由人的身体性动作构成,而且不能仅仅由外在的、客观的特征组成。没有意识支配的身体性举动,不能构成行为。[17]随着行为理论从自然行为概念到目的行为概念,再到社会行为和人格行为概念的发展{5}(P.148),虽然理论界对什么样的因素可以影响行为的构成还有争论,但是,行为必须依赖主观心理才能成立,在认定法定的构成行为时必须(至少)考虑时间、地点等方面的要求,这些观点已经取得了刑法学界的普遍共识,虽然在到底有多少以及哪一些因素是行为在成立时应当考虑的,仍然存在着争论。