第四,在各种行为理论中,在司法实践允许考虑的因素比较简单的情况下,犯罪构成由于在构成要件方面同时考虑成立与不成立的特性,会具有简明易懂的性质。然而,就像加减乘除面对代数微积分在简单运算中所具有的优势会在复杂计算任务面前丧失一样,当司法实践需要或者允许考虑的因素比较复杂的情况下,尤其是在社会发展必然产生的人民对公平正义的更高要求面前,犯罪构成理论必然产生认定速度慢、思维方式不合理、逻辑错误等问题。认定速度慢突出地表现在刑事程序过程中出现大量超期羁押或者超审限的状况。思维方式不合理突出地表现在对一个构成要件的判断,不仅需要从其自身进行(因为它是一个分体系),而且需要从犯罪构成的整体进行(因为几个体系是一个密切联系的整体),不仅需要进行入罪方面的考虑,而且需要同时进行出罪方面的考虑,不仅需要进行法律性的评价,而且需要在构成犯罪中进行社会政治道德性的评价。逻辑错误突出地表现在犯罪客体作为犯罪构成成立时应当考虑的首要因素,而应受刑罚惩罚的社会危害性本来应当是在犯罪构成每一个要件得到检验即犯罪构成成立之后才得出的结论。这些问题说明,犯罪概念与犯罪构成的理论体系,在社会发展之后对法治有更高要求的时代里,本身存在着难以保障法治安全的问题。
第五,由于犯罪构成,特别是规范性犯罪构成的理论,与行为构成在提供入罪标准方面存在着共同的特征,因此、如果对犯罪构成中属于出罪的功能重新整合,那么,至少是规范性犯罪构成的理论,从入罪的角度建立与行为构成理论的互相兼容关系,仍然是有可能的。
第六,行为以及与行为有关的行为构成、犯罪构成等理论中包括的各种理论要素的融合与分离,是行为理论多年研究的成果。这些理论研究所形成的概念、理论成果,对现代刑法理论的精确化做出了巨大的贡献。
中国刑法理论应当在刑法信条学的意义上,思考进一步完善自己的行为理论和犯罪构成理论,形成在犯罪构造入罪条件方面的新概念。
三、违法性、错误性与正当防卫
在现代刑法信条学中,违法性的概念是为了解决一种符合行为构成或者犯罪构成的行为是否不具有错误性和不违反正义性的问题提出来的。这个问题早在古代就得到了认识。中国唐朝的《唐律疏议》第269条就有规定:“诸夜无故入人家者”,“主人登时杀者,勿论”{11} (P. 346)。在现代刑法学中,这个问题及其回答就更加清楚直接了。“一个符合行为构成的举止行为是违法的,只要没有一种正当化理由可以排除这种违法性。”{5}(P.388)“如果情节的存在使表面上与犯罪行为相似的行为成为合法行为,甚至使某些行为成为对社会有益的行为,则这样的情节就是排除行为有罪性质的情节”{6}(P 438)“该当于构成要件的行为原则上是违法行为,其后,只要对例外地阻却违法性的场合加以规定即可。”{1}(P. 101)虽然各种刑法理论体系对这个问题回答的说法有不同,但是,各种刑法理论基本上都认同这个问题的价值,尽管有些说法好像仅仅具有有限的意义:“正当化辩护是使一个行为在当时情况下成为被社会所接受的并且不应当承担刑事责任甚至不应当受到谴责的辩护,如果没有这种辩护,这个行为就会是犯罪的。”[19]
一种符合行为构成或者犯罪构成的行为,为什么还需要考虑是否具有违法性?最明显的理由是由于“刑法条文的表达很不明确,以至于具有刑法重要意义的行为与彻底‘普通’的行为,以同样方式被包括在法条里”,因此,在这种情况下,“仅仅依据构成要件该当性,还不足以说明行为的违法性”{12} (P. 141)。例如,禁止“故意杀人”,就在形式上包括了正当防卫,执行死刑以及战争中的战斗行为等情况。这些行为都不是反对法制度的,甚至还是维护法制度的。违法性一词的德文是Rechtswidrigkeit,在法律上的一般含义是“对抗法制度(die Rechtsordnung)的”,并且,这个词的字面意思就是“违反法的”[20],或者,就像在它的英文表述wrongful或者wrongfulness中所能说明的那样{13}(P 97)是“错误的”,表示一个行为具有“不公正或者不正义”的意思。因此,排除违法性就是行为虽然符合行为构成,但仍然是正确的或者不是错误的。在各种刑法理论中,现在一般都认同违法性的基础是所谓的“更高利益理论”[21];“在两种法益的冲突中,如果受到较高评价的法益的利益优于受到较低评价的法益的利益,那么,法益侵害的实质性不法就被排除了,结果,尽管牺牲了一种法益,但还是产生了一种社会性收益或者至少的确不是一种在刑法上有重大意义的社会损害。”[22]因此,也可以说,违法性是在对两种法益冲突的评价中,对其中一种虽然造成损害但是具有保护更重大法益性质的行为,作出的不具有错误性的评价。
在现代各种刑法理论中,“排除不法”、“排除社会危害性”{14}(P.178)、“辩护理由”[23]、“正当防卫” {15}(P. 136)、甚至“正当化与免责”[24]等等说法,至少都包含着从这一方向上对在形式上符合行为构成或者犯罪构成的行为是否不具有错误性的回答。
从发展的角度进行观察,违法性概念大致经历了两个阶段。
在第一阶段中,实质违法性的概念发展起来了。这种发展明显地与社会危害性的概念联系在一起:“实质的违法是作为危害社会的(反社会或者对社会有害的)举止行为的行为”,“一种法益的侵害或者危害,只有在它与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时,才是实质违法的”{5} ( P. 390)。这样,形式违法性是指行为“违反了一种法律禁令或者法定要求”,实质违法性是指“一种通常需要借助刑法与之斗争的对法益的侵害”。实质违法性对行为构成理论、认识错误理论以及超法规(即法规之外的)正当化根据等刑法理论范畴的发展,尤其是对犯罪的严重性进行等级性分类,因此,对刑法信条学的发展发挥了积极的意义{5}(P. 390)。但是,那时的实质违法性概念的理论位置不很清楚,这大概与罪刑法定原则尚不稳固的时代有关。这种理论位置不清楚的实质违法性概念,不仅容易产生使用“一种法律之外的‘实质的’标准”来改造犯罪成立的条件,而且容易支持任意解释和扩大解释{5}( P. 391)。
在第二阶段中,实质违法性概念的理论位置被确定为“位于刑法之前,但并不是位于宪法之前”{5}(P. 392)。这样的安排,使得形式违法性受到行为构成也就是刑法规定的限制,实质违法性受到宪法规定的法益保护的限制,[25]并且,对实质违法性的说明不再能够得出“形式上的法的界限”,从而使整个违法性概念都纳入了法治的范围。经过第二阶段的发展,可以更清楚地说,违法性已经成为一个虽然不能从“入罪”方向上影响犯罪的成立,但是能够从“出罪”方向上影响犯罪成立的概念。[26]
在违法性理论中,符合行为构成(或者与犯罪行为相似)的行为本来会是违法的,只不过由于有正当化理由的存在而排除了违法性,这样,在什么情况下就有正当化理由或者排除违法性根据的存在,就成为一个具有重大实践意义的理论问题。在这个问题上,刑法理论中主要存在着以下三种观点。
第一种是所谓的法律法定说。其中,有一种理论主张排除违法性的根据只能由刑法加以规定,另一种理论主张根据(宪法和刑法规定的)正当化辩护权利提出辩护理由。但是,主张法律法定说的观点原则上不讨论违法性的一般概念和一般根据,尽管主张这种观点的学者们对于在刑事立法中哪些属于应当列入刑法典的“排除行为有罪性质的情节”的种类,或者哪些属于应当在实践中采纳的正当化理由,会进行激烈的争论。[27]