2.实行着手的认定本质上是违法性的判断
按照贝林的想法，构成要件是专门体现行为客观方面的客观的、记叙性的行为类型，与违法性和有责性完全没有关系。在贝林之后，学者提出了违法行为类型说、有责行为类型说等各种构成要件理论，打破了构成要件符合性与违法性、有责性之间的隔离，使得三个要件之间的联系愈加紧密。暂且不论何种观点正确，无可否认的一点是，如果将构成要件定位为“犯罪类型的指导形象”，就不可能排除其中主观和规范的要素。而且立法者之所以将某种行为抽象规范成构成要件，根本在于其具有法益侵害或者威胁的性质，完全割裂构成要件与违法性之间的联系是不可行的，构成要件与违法性之间是形式和实质的关系。
从犯罪构成而言，未遂犯成立的特殊条件在于实行着手（构成要件符合性）和违法性危险的判断。不论将构成要件符合性作为与违法性分开的一个独立阶层，还是将其视为违法或者违法有责行为类型，国家刑罚权的发动必须是基于实质的、可罚的违法性的存在。但是这种违法性的判断和构成要件符合性的判断并不总是一致的，除了形式和实质的分离外，还有可罚与不可罚的违法性程度差别。构成要件符合性只存在是否符合的定性判断，违法性还存在违法程度的定量判断，在行为不具备实质的、可罚程度的违法性时，行为不可罚，也就不构成未遂犯。正如日本学者前田雅英所言：“在未遂犯的处罚范围上，要注意的是，只能限于没有发生结果就处罚的坏处（处罚范围暖昧，刑法干涉人们的内心等）少于处罚未遂的好处的范围之内。因此，未遂犯只有在威胁重大法益的时候才能认可。”[7]
在犯罪既遂的情形，犯罪行为实施得比较充分，实行行为的判断与构成要件的形式性结合得比较紧密，从客观上进行构成要件符合性的判断一般比较可行，构成要件符合性与违法性的关系更多的体现为一种原则-例外的关系。但是未遂犯的场合，行为在外在形式上并没有发展到完全充足构成要件的阶段，与既遂犯相比，其构成要件符合性的判断往往更加复杂，法官首先必须将刑法分则规定的基本构成要件进行修正，然后再对修正的构成要件的着手行为进行解释，这样才能使其成为具体个案裁判的大前提。在此基础上，法官将案件事实作为小前题与大前提进行比对，做出是否构成犯罪未遂的结论。这种结论的得出也不是简单直观的事实判断，法官必须根据行为是否具有法益侵害或威胁的危险这一违法性本质进行分析。应如何解释着手实行，成为一个新的问题，即着手实行之问题，被视为违法性本质论的一个环节。在此情形下，构成要件与违法性更象是一种相互补充的关系，即某一种行为是否认定为实行着手，往往需要根据行为的违法性来说明，正如台湾学者洪福增所言：“实质的违法并非与形式的违法相对立，而是补充形式的违法的意义和内容，使之明确化、正确化，二者之间是互相补充的关系。”[8]这样一来，以既遂犯为模式设计的构成要件符合性、违法性、有责性的判断顺序在未遂犯的情形就会被打破，法官往往是根据未遂行为是否具有法益侵害或威胁的危险来确定其是否可罚，反过来说明未遂行为的构成要件符合性（实行着手）。构成要件符合性与违法性往往是同时进行的，体系架构预设的构成要件符合性对违法性的制约作用难以实现。
