4．实行着手的认定是一个“根本无法解决”的问题
从司法实践来看，实行着手面临的最大困扰就是认定标准问题。为了能有一个明确的客观标准，自1810年法国刑法典以来，世界各国普遍都将“实行的开始”一着手作为区别可罚的未遂行为和不可罚的预备行为的界限。但是，什么是犯罪“实行的开始”，如何确定犯罪“实行的开始”，就成为了让各国刑法学家绞尽脑汁，却无法达到共识，以至被某些刑法学家悲观地认为“根本无法解决”的问题。[12]笔者认为实行着手的认定之所以陷于不可知的泥沼，在于我们对这一标准寄予太多不合实际的期望，从而将一个价值问题引入自然科学的歧途。
大陆法系刑法理论中，各派基于自己的立场，对于实行着手的认定提出了不同的观点：主观说以行为人主观犯意的表露作为标准，这源于主观主义刑法将行为人的危险性作为未遂犯的处罚根据。客观说主张从客观事实出发来确定着手的概念，客观说内部进一步被分为“形式客观说”和“实质客观说”，形式的客观说以构成要件为基准，从形式上论及法益侵害的危险性。实质的客观说以对法益侵害的危险做实质性判断来认定实行的着手。折中说试图从主客观两个方面来认定着手，在日本折中说主张从行为人的整体的犯罪计划出发，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。在德国，折中说又称为“主客观混合理论”，认为只要依照犯罪人的犯罪计划，行为人对犯罪的实现不需要有进一步的行为时，或者行为人依照犯罪计划已直接着手实行犯罪的构成要件时，即进入未遂阶段段。
各国司法实践中对着手的认定采取了不同的立场，主观说在法国占有统治地位，“实质的客观说”是日本的主流观点，在德国，“实质的客观说”仍具有一定价值，但更主要的是采纳了折中说，这反映出在着手认定上各国并未达成共识。如果我们对此做方法论的反思，就会发现这其实是人类理性的盲目崇拜作祟，把事实问题不断抽象化，最终无法走出理论的泥沼。构成要件是刑法分则规定的值得处罚的行为类型，它在某种程度上是具体的，但是作为法律上规定的概念，它又未免是抽象的、形式的，它与所有法律观念一样需要加以解释。必须通过解释来明确构成要件的规范性意义，并由此而使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近。[13]实行着手的认定，需要的是将修正的构成要件进行解释，成为判断未遂犯客观行为的具体标准，是一个从抽象性不断地向具体性、实体性靠近的过程。但是以上着手理论则意图在构成要件内将开始行为再抽象，以便在认定具体犯罪之前就在观念上获得关于着手的准确指导形象，是试图在构成要件规范内寻找另一个规范要素，以此限制法官自由裁量。但是在现实中，不论法官采取何种立场，面对抽象规范的构成要件都无法避免对其进行解释，这样问题的具体性和标准的抽象性之间永远隔着解释的鸿沟。所以并不是观点本身的错误，而是我们对标准提出的预期是不合实际，无法达到的。一言蔽之，着手理论的产生，是形而上学的唯理论对人类理性的迷信与夸大，也是对人文科学中引人数理模式成功性的过于盲从的产物。而在未走出这一理性神话之前，试图准确地解决着手问题仍是一个愈走愈反科学的偏离。[14]
