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实行着手之限制与主客观统一说之提倡

  

  最后还必须强调的是,犯罪行为的主客观方面是互相补充,相互印证的,我们判断的不是一个行为是否符合抽象的实行着手概念,而是判断某一具体行为是否构成何罪的未遂,那么主客观的认定必须紧密结合。比如,行为人打击被害人头部的行为,既可能是伤害罪的着手也可能是故意杀人罪的着手,这就必须参照行为人的主观故意。而且,同一行为由于行为人的主观故意不同,而可能处于不同罪名的不同犯罪形态。比如行为人如果是出于盗窃罪的故意实施秘密窃取枪支的行为未得逞,其构成盗窃罪的未遂(已开始实施盗窃实行行为)。如果其是以杀人的故意实施窃取枪支的准备工具行为,那么是杀人罪的预备行为。


  

  大陆法系犯罪构成中,构成要件的符合性与违法性的分割决定了着手理论形式客观说和实质客观说之争。正如西原春夫教授指出:“没有必要认为客观说中的形式说和实质说两者一定是水火不容的。实行的着手,从形式上来看,是开始实施符合构成要件的行为;从实质上来看,可以解释为发生了法益侵害的现实危险。我认为,从两个侧面来分析着手时间这个问题是完全可以的,而且是很必要的。”[25]我国耦合式的犯罪构成体系是把形式和实质问题放置在一起解决的,这就意味着未遂行为不仅是开始实施符合构成要件的行为,而且也是具有现实的、紧迫的法益侵害危险行为。首先,未遂行为必须是形式上符合修正的构成要件行为,而不能任意突破构成要件,将未遂行为模糊化、边缘化,这是坚持罪刑法定原则的必然结论,也是准确划分预备行为和未遂行为的起码要求。其次,因为刑罚是一种国家施与的最严厉的惩罚,其对象必须具有与施与刑罚相适应的违法性质和程度。大陆法系可罚的违法性理论认为,一个行为即使在形式上符合构成要件,并且也无违法阻却事由,但是,如果它不具备可罚的违法性,也不能成立犯罪。我国刑法第13条也规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这就是说,即使在在形式上符合修正构成要件的行为,可能因为实质上不具有违法性危险或者程度轻微而不做犯罪处理。符合修正构成要件的行为必须具有法益侵害或威胁的紧迫危险性,才成立未遂犯。所以主客观统一说既是主客观的统一,又是实质与形式的统一。[26]


【作者简介】
邹佳铭,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。
【注释】平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第107页。
泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第120页。
参见西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第45页。
参见小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第125页。
参见大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第87页。
转引自童德华:《正犯的基本问题》,载《中国法学》2004年第4期。
前川雅英:《刑法讲义总论(第3版)》,东京大学出版会1999年版,第143页。
洪福增:《刑法理论之基础》,台湾三民书局1977年版,第242-243页。
参见N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2004年版,第145页。
前注小野清一郎书,第127-128页。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第195页。
参见杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第15页。
参见前注小野清一郎书,第13页。
参见高艳东:《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》,载《现代法学》2007年第1期。
参见前注杜里奥·帕多瓦尼书,第264页。
参见前注杜里奥·帕多瓦尼书,第21-22页。
参见陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第22-23页。
前注杜里奥·帕多瓦尼书,第15页。
前注杜里奥·帕多瓦尼书,第15页。
周光权:《刑法诸问题的新表述》,中国法制出版社1999年版,第333页。
前注杜里奥·帕多瓦尼书,第15页。
姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第155页。
张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第292页。
高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第173-174页。
西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第8页。
参见赵秉志:《论犯罪实行行为着手的含义》,载《东方法学》2008年第1期。


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