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实行着手之限制与主客观统一说之提倡

  

  三、主客观统一说之提倡


  

  我国刑法理论界对实行着手的理解主要有三种代表性的观点:(1)形式的客观说:认为实行着手是:“行为人已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件的客观行为。”[22](2)法益侵害说:该说认为“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时,就是实行行为的着手。或者说,侵害法益的危害性达到紧张程度时,就是实行行为的着手。[23](3)主客观统一说是我国刑法理论关于实行着手的通说,认为“犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念,是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。”[24]以上形式的客观说与法益侵害说与大陆法系形式客观说和实质客观说的基本观点是一致的,这两种观点在大陆法系犯罪构成体系之下毋庸质疑都有其合理性,也具有其限制性,但是在我国的犯罪构成体系之下却没有什么实践意义,因为它无法再我国的犯罪构成框架内操作。


  

  虽然我国刑法明确将“已经着手实行犯罪”作为未遂犯定义中的一个要素,但是立足我国的犯罪构成体系,实行着手与其说是未遂犯成立的一个独立要件,不如说是理论上对修正的未遂行为客观方面特征之概括。就此意义而言,笔者赞同主客观统一说,但是认为其并不是认定实行着手的具体标准,而是认定未遂犯的基本原则。因为未遂犯的认定是一个从抽象到具体的过程,也就是修正的构成要件的解释问题。主客观统一说从主观与客观、形式与实质统一的角度,对未遂犯构成要件的解释提供了基本原则,不仅是我国主客观统一原则在未遂犯问题上的具体贯彻,也紧密契合了我国的犯罪构成体系,为抽象性、形式性的构成要件向具体性、实体性的个案靠近提供了指导原则。


  

  犯罪行为本身就是主观犯意和客观行为的统一,所以根据主客观统一说未遂行为需要满足两个条件:行为的定型性和犯意的确定性。首先只有行为具有定型性时才有刑罚可能性。以故意犯罪为例,其行为的实施一般经过起意、预备、实行、完成几个阶段,未遂行为应该在预备行为完成之后,行为具备某种特定的犯罪实行行为定型之时,这时行为人的主观犯罪意图已经突破内在的意识状态转化确定下来,并且转化为客观的外在行为,而且这种行为与预备行为不同,已经确定地具备了某一种犯罪行为的定型。比如行为人为实施犯罪准备特定的刀具,其可能是为实施抢劫做准备,也可能作为盗窃犯罪时撬开门锁的工具,只有当行为人利用准备刀具撬开被害人的门锁实施盗窃行为时,行为才发展到盗窃行为的定型阶段,才能成为未遂行为。


  

  另一方面,未遂犯的客观方面又不是一种纯客观的动作,它是在犯罪意图的支配下实施的。在故意犯罪过程中,犯意并不是只在实行行为阶段才个别存在,犯罪预备阶段也存在犯意,两者的根本区别即在于:前者是确定性的。仍举以上案例,行为人准备特定刀具的行为反映的主要是行为人为实施盗窃创造条件的故意,当然深层意识里也具有窃取他人财产的故意,但是这种故意在预备阶段还没有确定,其既可能将这种预备故意继续深化和强化,从而贯彻到实行行为中去,也可能经过再三权衡之后放弃继续实施犯罪。未遂行为反映的是行为人盗窃他人财产的犯罪故意已不断得到巩固并发展到确定性阶段,并通过开始实施盗窃行为得到具体实施和实际展开。



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