二、我国刑法没有必要采纳实行着手理论
实行着手理论在大陆法系刑法中发展了两百余年，虽然我们不能否定其相对封建罪刑擅断刑法的进步意义，但是在实际操作中并没有达到预期的效果。在大陆法系立体的犯罪构成背景下，实行着手作为未遂犯的构成要件有其必要性和合理性。但是着手理论并不是解决未遂犯成立问题的唯一方法，我国耦合平面式的犯罪构成与层阶式的犯罪构成具有完全不同的特点，实行着手是否有其存在的价值就是一个存疑的问题。
1．意大利犯罪未遂理论之启发
意大利刑法学者认为：如何决定可罚行为的起点是未遂客观说的核心。这个问题的实质在于确定何时并在什么条件下可以说犯罪阶段已发展到足以对保护的法益构成“危险”的程度。以“实行行为的开始”作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式。…这种立法模式并未真正解决可罚行为起点的问题。因为这种立法模式只不过将可罚行为的起点问题，换成了如何确定犯罪实行阶段的起点问题。[15]基于以上认识，意大利现行刑法典将犯罪未遂的标准定义为“以相称、明确的方式指向实施犯罪的行动”。这里所谓的“相称性”是指未遂行为具有对被保护法益造成危险的性质，或者说是“明显的发生危险的可能性”，是未遂行动本身显示出来的一种能够决定危害发生的“样态”。作为犯罪未遂成立所需要的第二个条件“明确性”，…意大利刑法学界的通说认为，“行为人已实施的行为，必须能从客观上表明，行为人的行为明显地具有正在实施犯罪的性质”，或者说未遂行为中已经显示出来的行为人完成犯罪的可能性。[16]
意大利的未遂立法在大陆法系国家可谓独树一帜，完全偏离了大陆法系犯罪构成三阶层的判断程序，从行为的“相称性”和“明确性”这样的实质和形式层面共同说明行为的可罚性。这其实与他们对犯罪构成的理解也是相关的，意大利“二分的犯罪概念”（即包括“主观要件和客观要件”）是一种可以和“三分的犯罪概念”分庭抗礼的学说，脱离三阶层犯罪构成体系的制约，将犯罪行为的形式性和实质性一体把握，可以更好地解决未遂犯的成立问题。如果说大陆法系实行着手理论侧重的是犯罪行为实施过程中物理意义上临界点判断，则意大利刑法未遂理论侧重行为整体上违法性质的判断。笔者认为后者比前者更符合刑法作为一门经验的、价值的学科性质，并且与本国的犯罪构成模式结合得更加紧密，更具有本土性和实践操作性。
2．着手理论针对的是犯罪构成体系层阶性的不足
大陆法系犯罪论体系的确定是按照事实与价值二元论的方法构建起来的理论大厦，在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件中，构成要件该当性是事实判断，而违法性和有责性是价值判断。…尽管在大陆法系的犯罪论体系中，后来麦耶尔承认在构成要件中有规范性要素存在，…但三要件格局的维持，仍然使不同要件分担事实判断与价值判断的职能，因而坚持了事实与价值相分离的立场。[17]未遂犯作为一种犯罪，同样必须依次满足以上修正的条件要件，而未遂行为往往在形式上难以直接确定是否属于构成要件框架内的行为，必须借助于实质的违法判断。但是三个要件之间严格的层阶关系限制了实质要素在构成要件符合性评价中的参与，所以只得在这一阶段加入实行着手的判断，并在其中引入实质性评价标准，以弥补其形式性的不足。这实际上是对层阶式犯罪构成要件之间严格顺序带来不足的修正，这样违法性介入到构成要件符合性的判断中，以违法性的实质辅助说明构成要件符合性。
