3．实行着手理论无法限制法官的自由裁量权
实行着手之所以成为未遂犯成立的关键，无非基于以下逻辑推理：实行着手→实行行为的开始→构成要件符合性。违法性一→未遂犯，这一逻辑推理实际上将未遂犯的成立与实行着手问题完全等置起来，罪与非罪的问题就完全形式化了。但是法律思考不能分解为纯粹的形式逻辑过程的深层原因在于：这里所处理的问题过于复杂，并且总是涉及价值问题，而价值问题偏偏拒绝逻辑的形式化。[9]
小野清一郎教授认为：“犯罪的实行，是符合构成要件的行为。在此意义上，它本来是刑法分则上的解释问题。这是诸如是否是“杀人”者、是否是“窃取他人财物”者一类的问题，而不是‘法益的侵害或危险’之类的抽象问题。”[10]同理，实行着手更是一个解释的问题。刑法分则关于犯罪构成要件的规定都是以既遂犯为模式的，未遂犯作为一种未完成犯罪，必须根据总则规定对其进行修正。同时着手理论本身又是一个抽象轮廓，据此无法直接获得具体未遂行为评价的构成要件。举例来说，假设某甲写了一封诬告信捏造某乙受贿的“事实”，并且意图以此信向检察机关告发，但是这封信没有发出去就被他人发现，某甲为掩盖其意图没有实施告发行为。如果法官评价这种行为是否构成诬告陷害罪的未遂，首先需要确定的是该罪未遂的构成要件，根据刑法总则未遂犯以及刑法分则诬告陷害罪的规定，我们能够得出的结论只是：诬告陷害罪未遂犯的客观行为要件是着手实施“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”的行为，这其实是在抽象的构成要件的基础上再进行实行着手的抽象，这样法官必须在解释诬告陷害罪的构成要件基础上，再次解释该罪的着手，才可以作为本案的大前提。由此可以看出，实行着手的理念并不能直接解决具体个案的未遂犯成立问题，只是提供了一个再抽象的标准，增加了法官再次解释的机会和权力。从这个意义上分析，实行着手不过在构成要件行为框架内再设置了一个框架，但是并不能填充这个框架的内容，而是由法官参照文化规范、公序良俗、伦理道德以及社会的条理等将框架进行二次填充，从而成为具体案件法律推理的大前提。这样实行着手并不能限制法官的自由裁量权，反而需要法官做进一步的解释。
实行着手的认定是一个具体的行为是否可以归入某个特殊构成要件所描叙的行为类型之内的判断，两者之间并不存在直接的对应关系，规范的构成要件必须通过两次解释才可能转化为具体行为着手的判断标准，“所谓决定实行行为的实质和内容，就是指根据每个构成要件一最终是根据构成要件分论的解释一来确定其实质和内容。”实行着手也不例外。不论我们将这一问题表述为何种概念或标准，对概念的解释或者以标准进行认定都离不开法官的价值判断。由此可以说实行着手与其说是一个刑法总论的问题，不如说是一个刑法分论的解释问题。“解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关”，[11]法律解释的任务就是法官在法律条文语义解释可能的范围内，根据其价值标准选择最符合现行法律目的解释。所以我们不可能将一个可罚性的价值判断简化为一个数理公式，更不可能完全从自然物理意义上考察，将未遂犯的成立简单地与实行着手等置，而应从具体行为的价值考量出发，得出合乎刑法目的的解释。
