因此,立法民意与立宪民意冲突的或然性与合宪性推定所设定法律命题的一般性前提并不存在冲突。对于这种或然性的立法民意与立宪民意冲突的情形,在合宪性推定的方法之下最终仍然可以通过宪法审查程序来宣告立法民意违反了立宪民意。试想,所有的立法在制定之初都在逻辑上处于可能违宪的状态,那么由此便可以要求对所有可能违宪的立法情形都立即宣告违宪吗?这毫无疑问违反了宪法秩序的内在规律![8]
当然,宪法审查机关在对制定法进行违宪审查的过程中所要检证的“立法事实”问题,主要是指向“一般性”、“抽象性”甚至是“未来性”的“事实状态”;所谓的“立法事实”,其实是立法者根据其自身的经验、认识乃至于衡量、评价而对系争规范可能关联到的现实问题所做的“论断”或者“预测”。宪法审查机关在对制定法进行审查时所可能面临到的“疑义问题”,在很大程度上主要是“立法者所谓的立法事实主张究竟是否‘合理’的判断难题,而很少会是‘特定的既存事实状态是否真实存在’的经验性问题。”[9]立法者是立法上经验性问题的主体,而不是司法者。由此可见,在立法过程中形成的一系列事实,主要由立法机关掌控。立法机关在立法过程中并没有义务向司法性审查机关呈送其立法事实,因此司法性审查机关对于立法事实不可能完全控制,其识别立法机关的立法事实主要限于一种间接途径,如立法过程中所公开的信息、当事人所搜集的立法草案报告说明、当时立法的社会现实数据,等等。当然从专业性与职能分工的角度来看,司法性审查机关一般也禁止介入立法过程,即使是事先审查程序的制度设计也是如此。
由此,“合宪性推定与制定法紧密联系在一起的,并对支持立法的事实作有利推定”[10]在很大程度上也反映了司法权与立法权的职能分工这一根基:首先,司法权在权力分工的宪政架构下在很大程度上不存在识别立法事实的直接途径;其次,立法机关基于经验具有事实识别上的优先性。因此如果将分担责任分配给立法机关,在很大程度上存在干涉立法功能的危险性,同时由于当事人减轻甚至免除了分担责任,会导致立法权威的丧失。将责任分担置于立法者也无疑会增加立法成本、在一定程度上降低社会效益。而将责任分担置于提出违宪请求的当事人,一方面尊重了立法机关职权的自主性以及必要的能动性,另一方面,由当事人举证也要求一种人民积极监督国家权力的制度逻辑,有助于立法法治化,因为“合宪性推定原则会象‘刺’一样要求制定法的反对者提交他认为制定法违宪无效的详细情况。另外也要求反对者在让法院信服他的观点上做出特殊的努力。”[11]合宪性推定的这种“迫使”作用,进而表现为公民等主体对于立法权的监督,因为这迫使律师要提供更为充分的证据信息,否则将要承担败诉的风险。故而,合宪性推定原则将举证负担分配给挑战制定法违宪的当事人。而且即使案件建立在一定的事实基础上,挑战制定法违宪的当事人应该尽可能地向审查机关递交充分的证据来证明其提出事实的可信度,并且必须表明“违宪”是明显的。[12]由此,宪法审查机关和立法机关在合宪性推定的情形下一般便“逃脱”了这种责任负担,虽然不排除在制度上积极负担的可能性。
当然,合宪性推定的责任分配与推论等其他范畴所秉持的分配法则也有所区别。推定转移的是证明责任,[13]而推论并未转移证明责任。如根据《美国联邦证据规则》第301条的规定,推定的法律效果,是使出示证据的责任由提出推定的一方转移到该推定对其不利的一方当事人身上。因为推定首先是一种假定,它成立并得以维系的条件是不利后果的承受方未能提供必要的反证。推定机制需要转移证明责任是建立该机制的必然要求。推定机制转移证明责任,在法律中可以使用“责令说明”这类着眼于行为要求的明示性规定,也可以采用“未能说明”、“未能提供”等着眼于法律后果的隐含性规定。而推论与推定不同,按照“谁主张谁举证”的原则,推论由提出该推论的一方进行证明,不能转移证明责任。[14]合宪性推定中举证责任分配的落脚点在于“推定”,而非“推论”等其他范畴。
二、合宪性推定与宪法事实(Constitutional fact)
从实践形态来看,合宪性推定主要发生在宪法审查过程之中。而宪法审查过程在很大程度上离不开“宪法事实”命题的展开,虽然宪法事实在认定及审查上存在一定的难题。对此,合宪性推定在实践中也具有独特的内容。
(一)宪法事实及其难题
事实永远伴随着法学的实践。宪法审查也同样离不开事实。宪法审查机关对于制定法是否违宪的审查并非简单的“是非”判断。如迈克尔.佩里(Michael J. Perry)教授在《宪法权利、道德争议和最高法院》一书中阐明的:
“要考虑下面两个命题:首先,在道德上不能被接受或者偏离法治方向的法律(或者其他的政策),并不意味着法律就违反了宪法,也不意味着最高法院(或其他法院)就应当判决该法律是违宪的。最高法院大法官瑟古德·马歇尔(Thurgood Marshall)很喜欢说,宪法并不阻止立法机关去制定愚蠢的法律。其次是第二个命题,也是有争议的,即法院(或者法院的多数)虽然相信法律是违宪的,比如对于一部规定了死刑的法律,但是并不意味着法院就应当判决该法律是违宪的。”[15]