论合宪性推定之司法方法
王书成
【摘要】合宪性推定的司法方法区别于一般法律的推定。合宪性推定方法为挑战制定法违宪的当事人设置了一种责任负担，要求其提出充足的证据来证明制定法“明显违宪”，否则将推定该制定法合乎
宪法。合宪性推定在很大程度上是法律问题，而不是纯粹的事实问题，虽然也离不开事实。合宪性推定在司法实践中同样具有特殊的消解疑难案件的功能。
【关键词】合宪性推定；司法方法；举证责任；疑难案件；
宪法事实
【全文】
合宪性推定作为一种重要的宪法方法，意旨在对制定法进行宪法审查的过程中，首先在逻辑上推定该制定法合乎宪法，除非出现明显违反宪法的情形。虽然合宪性推定作为一种方法，理论来源根基于塞耶谦抑主义（Thayerian Deference），但是在实践中具有独特的内容，而区别于一般法律方法中的推定。本文主要从责任分担、宪法事实审查以及疑难案件消解等角度来探讨合宪性推定特有的司法方法。[1]
一、合宪性推定与责任分担（Burden of proof）
推定一般指根据已知事实推断与之相联系的另一事实是否存在或是否真实。推定一般包括两种事实范畴：一为已知事实；二为推定事实。已知事实也称基础事实，推定事实为未知事实。推定是一个法律概念，表现在证据法、民法、宪法、刑法等多个部门法领域，且在不同部门法领域中具有不同的内容。当然由于同属于推定范畴，这些概念之间也具有诸多相通之处。但是，合宪性推定中存在的基础事实与推定事实间的关系区别于诉讼法中两者间的关系。诉讼法中两者间的关系，一般在逻辑上须先查明基础事实，然后以此为前提推定出推定事实。而合宪性推定方法，在整体上遵循了一种权力谦抑的逻辑，从而区别于诉讼法中相对严格的“层级推理”逻辑。美国学者斯托克（Michael L. Stoke）更直接指出：
“和很多假定不同，合宪推定不是一个证据规则。通常情况下，当其他事实已经被证明时，推定是要求对某种事实进行假定的证据准则。这种假定将提供证据的责任负担转移给驳斥它的另一方当事人。推定也可以转移辩论的负担。例如，对于在普通法律中对婚生小孩合法性的推定，可能只有通过明显且令人信服的证据才能予以驳斥，从而有效地将辩论的负担转移给了另一方当事人。但是与此不同的是，合宪推定并不处理实质上的证据问题，因为合宪性是一个法律问题，而不是一个事实问题。”[2]
斯托克的论断表明合宪性推定在很大程度上是一个关于责任分担法则的法律问题，而不仅仅纠缠于事实间的逻辑推理。从代议机关的立法到宪法审查机关的审查，过程之中都蕴含着一种法律逻辑，即对制定法首先进行合宪性推定。当然合宪性推定自身在很大程度上不是事实问题，并不是说合宪性推定与事实无关。宪法审查作为一种司法性活动，当然离不开事实认定这一重要课题。作为宪法审查中重要方法的合宪性推定，也离不开事实的“缠绕”。合宪性推定所蕴含的法律命题，是以事实为基础并且在很大程度上是依靠事实来解题的，如提出充分的事实足以反驳推定设定的法律命题。
合宪性推定的法律命题以及所依附的事实命题在很大程度上反照在立法过程之中，虽然也涉及个案中的事实认定。[3]从目前我国的立法程序来看，一般包括法律案的提出、审议、表决和公布四个环节。从立法民意的角度来说，在表决完后代表民意的立法得以产生，此时即产生合宪性推定的效力，即推定立法机关的立法合乎宪法，[4]从而发生法律命题设定的效力。但是，台北地区大法官许玉秀指出：
“基于权力分立的分权原则，立法权所代表的民意，固然应该予以尊重，所以通过民意（如三读）的法律应该推定为符合民意，而予以尊重，但符合民意，不等于推定合宪。虽然宪法也是由民意所形成，但不能因此即推定符合民意等于合宪，因为制宪的民意，与通过法律的民意未必一致。所谓发生违宪疑义，就是怀疑立法的民意与立宪的民意不一致，当已经有违宪疑义产生时，就已经推翻了立法民意等于立宪民意的推定，如果在这个时候，还认为释宪机关应该首先将立法民意推定为符合立宪民意，那么，释宪机关等于一开始就和提出违宪质疑的声请人处于对立的态度，而失去中立的立场。”[5]
诚然，在逻辑上可能会出现立法民意与立宪民意不符合的情形，既违宪。但是合宪性推定的意函只是“推定”进而表现为对立法上所呈现民意的尊重，其本身并不与民主宪政的原理相冲突。合宪性推定的前提是立法民意在一般情形下与立宪民意相符合，虽然这一前提不排除在特殊情形下立法民意与立宪民意冲突的可能。立法机关当然有可能或然地不履行宪法职责，但是如果把这种逻辑上的或然性“以偏概全”式地推演至所有的立法行为，则如美国宪法学家图什内特（Mark Tushnet）所言“这种怀疑就过度了”。[6]从政治利益的角度来看，某个团体当然可能有悖于长远的宪法利益，而效力于短期的部分利益、政党利益等等。但也同时会存在效忠于宪法利益的个人与团体。因此，从制度层面来说，派系团体最终的较量会在制度上达致立法机关制定合宪法律的宪政效果。当然这种制度上的效果是以一部“良宪”为前提的。其实如果将上述质问推至极端，那么在很大程度上忽略了人民所制定的宪法为“良”性这一规范前提。在“恶宪”的前提下，当然可以推演出立法机关一般不忠实于立宪民意的情形。但是在“良宪”的前提下，代议机关在事实上不可能具有“全恶性”。逻辑上的可能性并非可以必然地推演出制度经验上的一般性。社会科学的经验提炼一定程度上区分于自然科学中的逻辑推理，虽然基于经验的推理在某种程度上基于一定的因果联系，这种因果联系是包括时间先后次序在内的由一种现象必然引起另一种现象的本质联系。[7]就如同从经验的角度来推定父母总是疼爱子女的，虽然在逻辑上父母也可能杀害子女。
