当然,司法权区别于行政权,并不具有上下级之间完全的隶属关系。从实践经验来看,基于司法管辖权的内在属性,上级法院对于下级法院审理中已经认定的事实,除非是在极其明显的情况下,一般不会推翻改变已经做出的认定而持有一种歉抑的态度。“在上诉中,如果重新打开事实问题将是不明智的,因为那样将出现存在劣等事实(inferior fact)的情形。”[47]因为事实本无优劣之分![48]
由上可见,在宪法事实存在疑问或难题时,合宪性推定是一种具有特殊功能的方法。
三、合宪性推定与疑难宪法案件的消解
普通法院在对法律纠纷进行裁判时,以规范为依据运用司法推理方法进而做出公正的司法裁判。然而,法院在实践中不可避免地会遇到疑难案件(hard case),而无法通过规则来有效解决。这些疑难案件包括法院推翻了之前的规则、遇到了可能适用也可能不适用的模糊规则、对都可能适用规则的选择、必须对开放性规则(open-ended)进行解释等情形。[49]虽然不管是实证主义者,还是在一定程度上反对实证主义方法的德沃金(Ronald Dworkin)都承认,绝大多数案件都可以通过规则来解决,而不会出现存在自由裁量情形的疑难案件,但是疑难案件存在的客观性则毋庸置疑。
(一)疑难宪法案件的客观性
在宪法审查过程中,同样存在宪法疑难案件。这同样归因于宪法规范的抽象性而可能引起理解上的差异、法规范相对于社会发展的滞后性、法规范自身存在的漏洞缺陷、法官在操作法规范过程中主观上所具有的局限性,等等。
从哈特“规则”的概念来说,规则是一种法官有义务(obligated)去适用的相关法律陈述,因此规则当然具有具体的可适用性。规则也当然可以解决绝大多数纠纷案件。但从规则的概念来看宪法规范则有所区别,因为如德沃金所指出的,宪法规范绝大多数都不具有规则的具体可适用性,而具有抽象性、模糊性,因为宪法规范在很大程度上是一种价值表述,而不具有面对具体纠纷的特性。[50]因此,以一般法律方法来衡量宪法案件,那么可以说绝大多宪法案件都可归类于“疑难案件”了。当然,面对疑难宪法案件,基于审查机关“定纷止争”的职能,也必须寻求一定的方法予以解决。从这点出发,法学方法论的精髓在一定程度上是围绕如何解决“疑难案件”展开的。
当然,哈特与德沃金提出了不同的方法模型。哈特基于对实证主义的坚守,在出现规则无助之时则交由“自由裁量”的法官来自由解决。所谓自由裁量,在德沃金看来,就是可以自由作出决定而不受权威性标准的束缚。[51]但德沃金在哈特的基础上认为,法官在规则缺位之时并不存在自由裁量权而须依据原则(principle)来裁判,[52]进而可以排除实证主义在疑难案件处理上可能出现的司法独裁。比如在里格斯诉帕尔默案(Riggs v. Palmer)中,孙子谋杀了他的爷爷,从而要继承遗产。法院发现他并不能继承遗产,虽然这个决定并没有成文法律上的支持。但是法院求助于一种道德推理(moral reasoning),引用了“任何人都不能从他的恶行中获益”这一原则。[53]
虽然宪法案件在很大程度上区别于普通法律案件,但是相通的逻辑在于都必须首先诉求于清楚明了的规则或事实,然后才可能在一定程度上涉及哈特与德沃金争论的主题。宪法疑难案件区别于一般法律上的疑难案件,因为由于宪法规范绝大多数具有抽象性且宪法案件诉求宪法规范的特点,宪法疑难案件往往不在于“规则”的缺位,而是在于宪法事实审查以及在审查中处理国家职权分工上的难题。
因此基于宪法的独特性,对于宪法疑难案件的解决,必须寻找独特的宪法方法或者与德沃金所说的“原则”相类似的方法来解决。
(二)合宪性推定:作为消解的一种方法
德沃金通过“原则”论来化解疑难案件,具有理论上的独特贡献。首先,“原则”的提出在很大程度上排除了司法专断(arbitary)的空间而起到约束司法者的功效,因为法院要运用原则来裁判;其次,“原则”的提出也在理论上划清了司法者与立法者的权限分工,因为法院在“原则”之下所进行的是一种“法”的发现,而不是“法”的创制;[54]再次,德沃金将原则的内涵内化于道德与社会之中,也使得“原则”的适用具有坚实的根基;第四,“原则”也与司法独立在本质上是一致的,因为其要求法院利用的是社会中的道德规范,而不是政治性说教(political persuasion);[55]第五,“原则”与人权保护的逻辑相一致,也不排除司法者的积极责任。因为法院有义务积极地保护人权,当然可以寻求保护人权以及支撑社会道德规范的原则。[56]最后,“原则”当然具有化解疑难案件的功能,而维持法院“ 定分止争”的法治形象。