第二，环境公益诉讼面临着极为复杂的利益关系。环境问题利益相关者众多，在环境保护措施中，综合考虑各利益主体的利益需要并进行利益衡量是非常必要的，因而环境法律制度的创设过程中必须运用利益分析方法。在环境公益诉讼中的利益关系颇为复杂，涉及环境公益与经济公益的协调、环境公益与环境私益的协调、环境公益与经济私益的协调等方面。利益相关者包括政府、政府环境管理部门、污染企业、社会公众、司法机关等。每个利益主体都有自己的利益取向，都对环境公益诉讼制度的产生与发展保持着高度的敏感性。因而，环境公益诉讼制度的生成必然要经历这些利益主体的充分利益博弈，环境公益诉讼的具体规定也是这些利益主体充分博弈基础上妥协形成的。制度生成过程中的利益博弈，是十分必要的，应当让各利益主体的利益需求有充分的表达，最终形成妥协以达成共识。未经利益博弈的法律制度，在法律实施过程中将面临更多的难题。环境公益诉讼的利益关系复杂，妥协的达成也并非轻而易举，决定了利益博弈需要长期的时间，因而环境公益诉讼的推进也必然是渐进的。
第三，我国环境法治发展的总体态势决定环境公益诉讼的保守性态度。近些年，各学科都进行了三十年发展的反思，环境法学界同样对环境法治的发展进行了反思。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。{9}在环境司法领域中，司法独立已经成为制约环境法治发展的瓶颈。这些问题都说明，环境法治是整体法治的一部分，没有一个良好的法治环境，环境法即使有优良的法律技术，也不可能获得令人满意的效果。从一定意义上讲，可以用“法治缺失”来解释环境法治发展的困境。这意味着，环境法治的发展应该与整体法治的发展相协调，应该以法治环境的改善为中心。环境法律制度与环境司法实践创新的限度在于不违背法治的基本原则，环境法的理论研究应该尊重现有的法制框架，这是一种相对保守的态度。
环境法治发展的总体态势，决定了环境公益诉讼制度的推进必须采用保守性态度。对于传统民事诉讼、行政诉讼保持应有的尊重，不轻言“批判、重构”，因为目前法治发展最大的问题不在于公益诉讼，而在于普通诉讼尚不令人满意，普通诉讼的有序发展应该第一要务。
基于这一保守性态度，笔者下文从司法与立法两个角度分析环境公益诉讼的制度生成问题。
三、环境公益诉讼的司法推进
在法的生成问题研究中，学者们不约而同的将观点聚焦在法官的司法审判活动。哈耶克道出法官在法的生成中的作用，“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势下不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式，就是坚决采纳那些更有可能使人们的预期相吻合而不相不冲突的规则。法官正是通过这种方式变成了这个秩序的一部分。”{10}
而苏力的对法官活动更为直观的表述，揭示了法官活动的微观层面，“法官以及有关的司法人员，每天都直接面对大量、多变的现实，直接面对活生生的人和事，因此他（她）更容易发现立法的不当之处、空隙和盲点；由于法定的职能，他（她）又必须作出具体的决定。因而，无论我们在理论上如何论述或规定，实际上生活中的法官都必然要作出一些判断，调整有关法律，来争取他（她）认为比较好的结果（假定法官没有私心）。在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白。”{11}这恰恰是对当下环境公益诉讼司法实践的客观描述。比如在中华环保联合会诉江阴港集装箱有限公司污染案中，无锡中院在调解书中认为“中华环保联合会作为非盈利的社团组织，依据国家批准的主要职能，为维护生态环境和周边居民的生活环境有权提起民事公益诉讼”。这种解释绕开了《民事诉讼法》关于原告资格的规定，而依据社团组织的法定功能肯定了其原告资格。这种论证即没有明显违法现有法律规定，又达到了法官的目标，是极为灵活机敏的。在番禺区检察院诉博朗五金厂案中，法院认为“原告广州市番禺区人民检察院作为维护国家、社会公共利益的职能机关是可以向法院提起诉讼的”，采用“模糊战术”补充了法律的空白。这些实践经验都值得仔细分析、体味。
