对于同一隐私类别而言,不同案情的判例可以适用类似的分析框架。在2009年R.v. Patrick案中,警察从位于被告私人土地内,靠近路边的垃圾桶中拿走他丢弃的垃圾袋,并从中找到了可证明其制造兴奋剂的证据。上诉人主张警察的行为侵犯了其宪章第8条下的隐私权。[36]尽管案情迥异,加拿大最高法院完全援引了Tessling案中的四类-七项因素的分析框架,裁决被告人对垃圾袋中物品的不享有隐私的合理期待。
四、界定的方法
对于新兴的隐私权,立法者只是通过法律承认其为法定权利,或者确定判断隐私权领域的抽象标准,隐私权领域的具体化却主要经过长年累月的司法判例积累,由法官的司法裁判来完成。概言之,隐私权领域的界定方法包括两个相互倚赖的层面:一是确立界定隐私权领域所依据的抽象的标准,如具体的客观领域或隐私的合理期待,二是通过个案的裁判,使该标准具体化。不论是采用划分客观领域还是隐私的合理期待标准,皆不能离开具体个案中的法律解释。但由于个案解释完全依附于案件的具体事实而在适用上具有局限性,为扩大规则的适用效力,一些法院通过创设法律理论或使用法律类型的分析工具,尽可能使法律规则形成清晰脉络而达致体系化。
(一)抽象标准
划分客观领域采取的是一种自下而上的界定方法,是在考察隐私权在社会生活中的适用后进行的归纳。对隐私权领域的划分主要依据人们社会生活中的制度性常识,即倚赖既有制度对住宅、财产、通信等客观领域的确定。这种实用主义的进路值得称赞,但也会带来一些问题:
首先,“客观领域”的划分借用其他制度创设的概念,而未依据隐私权的性质进行归类和整合,因此隐私权领域作为各客观领域的集合,呈现出交叠和割裂的状态。例如,美国宪法第四修正案列举的“人身”、“文件”、“住宅”和“财产”所保护的领域互相交织,对住宅的保护包括了对住宅内财产和文件的保护,文件也属于财产的范围。更为重要的是,宪法第四修正案列举的客观领域并未包括对“通信”的保护,对于运用新兴通信监察技术对个人自由的侵犯,美国最高法院无法通过扩大解释客观领域的方法来扩张宪法的效力范围,因而不得不创制隐私的合理期待标准。
其次,在客观领域自身的边界缺乏客观标准时,对它的解释往往在很大程度上诉诸于解释主体的主观能动性,导致客观领域标准的失效。例如,由于法律无法穷尽列举各项客观领域,“私生活”领域往往成为保护隐私权最后的屏障,可以经由法律解释,保持隐私权的延展性。[37]但是,“私生活”领域本身即缺乏客观的边界,从而为界定隐私权具体保护范围造成困难。
因此,划分客观领域的界定标准较为适合传统的领域,例如住宅、人身、财产等,立法或司法机关可在承袭既有制度对该领域的界定的基础上,通过法律解释方法予以扩大,对其中的模糊地带制定具体规则予以澄清,但对于本身界限不甚分明的新兴领域,划分客观领域的界定方法并不能提供一个有效的分析标准。
隐私的合理期待标准采取的是一种自上而下的界定方法,具有较大的灵活性和宽阔的涵摄力。通过确定个人享有的隐私期待来界定隐私权领域,无疑具有理论上难以辩驳的说服力。司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序,但在一个变动不居的社会中,法律能够对人们的预期所提供的保护,始终只是对一部分预期而不是全部预期。这意味着要对法律所必须保护的那些“合法”的预期与法律必须使它们落空的那些预期作出明确的界分。迄今为止,人类只发现了一种方法,亦即通过确定只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。换言之,这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对“你的”和“我的”作出界分的规则。[38]哈耶克对权利的解读至今受到大多数人的认同。简言之,法律通过确认权利及其规则划定个人自由领域的边界,从而保障人们“合法”的预期。隐私的合理期待标准主张保障人们合理的隐私预期,实际上是从本原上诠释隐私权的本质,其正当性无可争议。尤其对于缺乏传统规则的新兴领域,隐私的合理期待标准提供了构建新规则的基础,有效地弥补了划分客观领域标准的不足。但与此同时,该标准也会导致一种理论上的循环往复。隐私权保护的具体范围是人们合理的预期,但如何判断预期的合理性,则需要确立更为具体的法律规则。
不论是“隐私的合理期待”还是“客观领域”标准,皆不能直接据其判断隐私权保护的具体范围。仅能是经由司法裁判逐渐充实原本相当“不确定的”标准之内容,针对特定的事例及案件类型将之具体化,最后终于创造出由诸多裁判规范所构成的脉络,大部分新发生待判断的事例,亦均可归属到这个脉络的各该位置上去。[39]