隐私的合理期待标准自成一格,但旗下也有以“双叉标准”和“综合一切情状标准”为代表的两大分支,用以判断个人是否享有隐私的合理期待。前者是由美国最高法院在其标杆性判例Katz案中,由哈伦法官的协同意见确立,后者是由加拿大最高法院在宪章第8条的数项判例中形成。
1.双叉标准
美国最高法院在Katz案中确立了判断个人是否享有“隐私的合理期待”的双叉标准(two-pronged test),并赋予了主客观标准不同的效力。在Katz案的协同意见中,哈伦法官将双叉标准表述为:第一,该人已经表现出对其隐私的真实的(主观的)期待;第二,该种期待社会愿意承认是合理的。[28]只有同时满足主客观两个条件,个人才能主张其享有隐私的合理期待。
主观的隐私期待要求个人必须采取积极的举措来保护其隐私利益,否则,法院会裁决个人因没有满足双叉标准的主观要件而不享有隐私的合理期待。但美国最高法院也曾在判例中表示,主观性标准在很大程度上将受到政府政策的左右,并因个体的不同有所差别,因而不能作为“第四修正案保护的充分指标”。[29]例如,如果政府突然在全国电视上宣布,今后所有的住宅都可无令状地进入,那么自此以后,个人可能无法对他们的住宅、文件和财产再持有任何实际的隐私期待。[30]主观性标准的个别化与不稳定性,导致了判断是否存在“隐私的合理期待”时,具有规范意义的客观性标准发挥着更为重要的作用。
美国最高法院将客观性标准作为其探讨的重点,提出了隐私权的排除性理论,包括公共暴露理论、风险承担理论和违法信息无隐私说。对符合这些理论的情形,个人不享有隐私权,警察的侦查行为即属于任意侦查的范畴,从而在隐私权保护领域这一层次就排除了宪法的保护。具体而言,公共暴露理论是指个人明知某事物为公众可及或暴露于公众的视野,即使他对此仍持有主观的隐私期待,社会也不再承认该期待为合理。例如,美国最高法院认为,警察对犯罪嫌疑人放在住宅外的垃圾进行检视、驾驶飞机在高空俯瞰犯罪嫌疑人的庭院、在窗外看见了犯罪嫌疑人住宅内种植的大麻植物等侦查活动,都未曾干预犯罪嫌疑人的隐私权。风险承担理论沿用了公共暴露理论的推理,其基本含义是指个人对他自愿向第三人披露的信息,应当承担起第三人向警方透露的风险,因而该信息不再受隐私权的保护。运用该理论的结果是,个人对其自愿披露给银行等金融机构的财务信息,不享有隐私的合理期待。违法信息无隐私说是指如果侦查活动仅可能揭露违法活动的信息,不会损害任何合法的隐私利益。例如,美国最高法院在United States v. Place案中裁决,警察使用经训练的警犬查获毒品,仅是披露了是否存在毒品的信息,因而未构成对个人隐私权的干预。[31]
2.综合一切情状标准
《加拿大权利与自由宪章》第8条规定:“人人都有权不受不合理的搜查和扣押。”加拿大最高法院在Hunter v. Southam Inc案中,继受了Katz案的“隐私合理期待”标准,将第8条所保障之权利,解释为从消极意义上的不受“不合理”的搜查扣押的自由,积极意义上的个人享有的隐私的“合理”期待的权利。[32]在确定个人是否享有隐私权时,加拿大最高法院发展出“综合一切情状”(totality of circumstances)标准,即“隐私的合理期待应该根据所有的情形综合判断”。[33]因此,法院将根据个案的情形,考察不同的因素,但仍会考虑隐私期待的主客观方面。例如在R. v. Edwards案中,警察在被告的女朋友家中搜查到被告持有的毒品。被告主张其对女朋友的住宅享有隐私的合理期待。加拿大最高法院所列举的因素包括:(1)在搜查当时,主张隐私的合理期待的人是否在场;(2)是否占有搜查的财产或地方,或对其具有控制力;(3)对该财产或地方是否享有所有权;(4)使用该财产或物品的历史;(5)控制他人接触财产或地方的能力,包括允许或禁止他人进人该地方的权利;(6)主观的隐私期待的存在;(7)期待的客观合理性。[34]
如果过分依赖个案的事实,综合一切情状标准会非常缺乏稳定性,从而失去对未来判例的指导效力。为弥补个案判断的不足,加拿大最高法院还运用了一项新的分析工具,即对隐私进行分类,每种类型的隐私都要求与之相适应的“综合一切情状”标准。加拿大最高法院将宪章第8条所涉隐私利益分为三类,即有关人身的隐私、有关地域或空间的隐私和有关信息的隐私。就不同的隐私类别,法官在衡量“隐私的合理期待”时,需要考虑相异的因素。举例而言,在2004年的R. v. Tessling案中,警察在飞机上使用了有前视红外功能的相机,在某住宅楼上空飞行,拍摄了该楼散发的热量照片。目前的前视红外技术能记录热量图像,但还不能揭示出热源的性质。不过,使用该热量照片已能帮助警察获得合理且可能之根据相信,被告在其住处栽种了大量大麻植物。法庭在判断被告人对该热量图像是否享有隐私的合理期待时,运用综合一切情状标准,考察了与Edwards案中不同的因素。[35]原因在于,Edwards案只涉及地域隐私,而Tessling案既涉及到地域隐私(因为被监控的活动发生在被告家中),又涉及到信息隐私(被告私密的活动是由于热量散发而泄露)。因此,加拿大最高法院在Tessling案中修改了Edwards案中的分析因素,开始关注信息的性质、信息与第三人之关系等因素。