不少学者发现,分别来看上述六个类别的隐私的定义,总有略显不足的地方,范围不是过宽,就是过窄,或是指向不明确。因此,现代学者有不少提倡融合多种隐私要素的隐私概念。例如杰弗里·诺森(Jeffrey Rosen)认为,隐私包括三方面的含义:其一,与知识的产生相联系;其二,与人格尊严相联系;其三,与自由相联系。[15]也有学者提出,隐私是三种互相重合的概念的集合:(1)物理空间:“个人在地域上享有的独处状态而不受不欲的物体或信号打扰的范围”;(2)选择:“个人不受干涉地作出某些重要决定的能力”;(3)个人信息的流动:“个人对有关个人的信息处理,即信息获取、披露、使用的控制”。[16]。
可见,隐私权是一个多维度的概念,如果不确定其适用的语境,很难由一个统一的定义予以概括。因此,仅从概念出发,难以确定隐私权的保护领域。
(二)隐私权的不确定性和延展性
隐私权产生于百年之前,其概念本身正处于发展过程中。[17]与其他的传统权利不同,隐私权具有不确定性和延展性的特性,即隐私权领域与公共领域的边界并不是清晰可见,而是存在着模棱两可的情形,且总是随着时势不断发展。这样的性质使得隐私权领域的界定成为一个需要运用立法技术解决的理论问题。
隐私权受到一国文化传统的深刻影响,在不同时间、空间和条件下的范围有所不同。现代国家普遍承认在他人面前隐蔽自己的身体属于隐私权保护的内容,但是,在古代的雅典,男性在公共场合展示裸体“表明他是一个强壮而非脆弱的人,而且是有教养的人”。[18]雅典民主强调男性对其身体的展示,也重视公民向他人表达自己的思想。这些相互展示的行为被认为是可以紧密公民之间的联系。[19]在一些国家,例如荷兰、葡萄牙、阿根廷等,人种和种族被视为隐私的信息,[20]但在其他一些种族同质化较高的国家,例如中国、日本,这类信息未必能称得上属于隐私的内容。在一国文化中,人们是不是将这部分事实或信息视为隐私,是法律是否承认该利益为隐私权的重要尺度。即使在同一个国家,人们的主观态度也会因不同场景而变化。诚如美国学者丹尼尔J.索罗勿(Daniel J. Solove)所言,“隐私只能根据一定的情景去界定,并在一定的社会关系中得到实现。相互间的利益、权利以及人们的个体特征和地位的不同,都将影响具体环境下隐私的概念。从一定意义上讲,隐私权是一个具有战略意义的观念,它的边界和限制依赖环境、各个案件的特性而改变。隐私权是一个内容不断变化的观念,它涉及与个人自由有关的所有方面。”[21]可见,隐私权的特性也要求界定方法具有一定的抽象性和灵活性,能够适应社会现实的发展和不同的场景。
三、界定标准及适用
在现代法治国家,确定法律应予保护的隐私权的具体范围,判断某事实是否属法律保护的隐私权领域、什么样的侦查行为侵犯了公民的隐私权,是长期困扰各国理论界、实务界和立法者的现实问题。西方国家对刑事侦查中隐私权领域的关注和研究兴起于20世纪中后期。在北美以美国最高法院为代表,提出“隐私的合理期待”标准来界定宪法第四修正案所保护的隐私权领域,继而被加拿大、南非、以色列和我国台湾地区的相关立法吸收和借鉴。在欧洲以欧洲人权法院为代表,通过“划分客观领域”并予以个案解释,来界定欧洲人权公约第八条所规定的隐私权范围,并对英、德、法等成员国的立法产生深远影响。随着隐私权的宪法化,该问题的展开对于如何规范当代刑事诉讼实践中层出不穷的新型侦查技术手段,具有极其重要的理论和实践意义。
(一)划分客观领域
隐私权制度化的前提是对私人领域和公共领域的区分。公共生活代表着这样的领域,在其中个人发展的可能性受到严格的法律、社会和/或道德规范的限制,而私生活意味着一个人可以在私领域之内不受限制也不受监督地全面发展自己的个性。[22]因此,确定隐私权领域的最为直观的方法是将整体的隐私权领域划分为各类较小的客观领域。之所以称为“客观”领域,是因为这些领域大多数都为人们熟知,领域的边界也较为明确。例如,美国宪法第四修正案列举的“人身”、“住宅”、“财产”、“文件”。德国基本法第10条和第13条分别规定了公民对“通讯”和“住所”享有的隐私权利。
划分客观领域是一种拼凑性保护的策略。此种界定方法既能确定隐私权领域的大致范围,也能够给隐私权的发展留下余地。只要相关的国内宪法或公约条款对隐私权主要的客观领域予以明文规定,即使出现了侵犯隐私权的新类型,宪法法院(或人权法院)可对文本中的语词含义予以扩大的解释。