在欧洲大陆的民族国家和民族主义形成和上升时期，民族主义和国家主义作为一种支配性的政治思潮波及国际私法并导致本国法主义的诞生和传播，这是可以理解的。但时至今日，民族国家已然成熟，强烈的民族主义已趋衰退，继续保留这一政治思潮对国际私法的影响已经不合时宜了。在本国法主义和住所地法主义这两种属人法的表现形态中，住所地法主义更加反映了国际私法作为私法的实质和要求，其中所蕴含的法律理性精神远超富含政治激情与道德要求的本国法主义，因而住所地法主义在和本国法主义的漫长角逐过程中渐渐胜出，乃是一种十分自然的趋势。[25]罗马Ⅱ只承认共同惯常居所地法之例外，而不承认共同本国法之例外，正是这一趋势的集中反映。
我国《民法通则》第146条既规定了共同本国法之例外，又规定了共同住所地法之例外，最后是否一定要适用这两项共同属人法之例外，还取决于法官的自由裁量权。《示范法》第114条与之几乎如出一辙。这样规定具有两个明显的缺陷：其一，本国法主义之例外已渐失合理性，我国法律不应在侵权冲突法的一般规则中继续承认它；其二，在涉外侵权案件中，如果侵权行为实施地、损害结果发生地、当事人的共同本国法和当事人的共同住所地法恰巧同时具备且位于不同国家时，那么这些国家的法律都在法官可以自由裁量予以适用的范围之内，法律确定性荡然无存。要克服这两项缺陷，可以借鉴罗马Ⅱ的规定，只承认共同住所地法的例外，而不承认共同本国法的例外，同时，当双方当事人具有共同住所地法时，共同住所地法就应刚性地优先于侵权行为地法，而非像我们规定的“也可以适用”那样的柔性适用方式。
那么，共同住所地法之例外是否适用于一切涉外侵权法律关系？共同住所地法之例外是对住所作为私法关系展开的中心场所的地位的认可，是对双方当事人正当期望的维护，因此该例外之设立完全着眼于双方当事人本身，而没有过多顾及当事人之外的社会因素。侵权法不同于调整刑事不法行为的刑法，其本质在于调整民事不法行为，归根结底是私人之间的补偿即私人之间的“分配正义”问题，一般不涉及具体的公共利益问题，侵权冲突法亦复如此。因此，共同住所地法之例外可以全面适用于涉外侵权领域，除非极个别的侵权领域不仅关乎当事人之间的利益，而且直接涉及了具体而重大的社会公共利益。罗马Ⅱ在制定共同住所地法之例外时，就反映了这一合理的观点。第4条第2款将共同住所地法之例外上升为一般例外，全面适用于涉外侵权领域，但是，在第6条的“不公平竞争与限制自由竞争行为”、第7条的“环境损害”、第8条的“侵害知识产权”这些特殊条款中，并不适用双方当事人的共同住所地法之例外规则，因为这些领域毫无争议地关乎侵权行为地的重大而具体的社会公共利益，不能被仅仅注重私人之间利益分配的共同住所地法之例外的规则所取代。[26]
一些有影响的学者认为，双方当事人仅仅存在共同住所之事实因素，并不足以偏离适用侵权行为地法的一般规则；如果要成功地偏离一般规则，必须还要以既存关系为前提条件，这些既存关系可以为合同关系、身份关系甚至可以是朋友关系。[27]如同“巴布科克诉杰克逊”案，如果双方当事人都是住所位于中国的中国人，相约去日本自驾游，在日本旅游期间，一人开车不慎导致另一人受伤，此时适用他们的共同住所地法即中国法，如前分析完全是合理的；但如果双方当事人本无关联，各自在日本自驾游，两车相撞，让他们惊讶的是，彼此恰巧都是来日本自驾游的中国人，此时如果不适用侵权行为地法即日本法，而适用他们的共同住所地法即中国法，那些学者认为，远不如前一种情况合理。
诚然，既存关系确实可以强化适用共同住所地法之例外的合理性，但是，该例外规则的合理性并非奠基于既存关系，而是奠基于住所地法主义之正当性。只要双方当事人具有共同住所，即使双方之间不存在既存关系而且不相熟识，也只是让他们难以预见侵权事实之产生；双方只是短暂离开住所地，对住所地法的普遍服从义务却未曾中断，[28]既然他们在境外产生侵权关系的那一刻还是在共同服从同一个住所地法，所以适用共同住所地法仍然在他们的合理期望的范围内，尽管他们对对方的事实存在有可能表示惊讶。因此，适用共同住所地法之例外，并不需要以既存关系之存在为前提条件。罗马Ⅱ在规定共同住所地法之例外时，没有强调既存关系是合理的，这同时也有助于增进法律的确定性。至于在适用共同住所地法之例外的规则时，是否还要适用最密切联系原则，以创设“例外之例外”，对此在下部分中再做分析。
四、最密切联系原则之补充作用
最密切联系原则已然成为当代国际私法的基本原则，是构建具体规则的最为重要的正当化依据之一。最密切联系原则通常是作为具体规则的例外规则而存在的，很少作为正面的具体规则而存在，否则国际私法将被最密切联系原则所虚化。[29]在侵权冲突法领域，如果只适用行为地法而不引入最密切联系原则，那么传统冲突法体系的机械性和僵固性就无法有效地得到克服。为了使侵权冲突法体系具有一定的灵活性，罗马Ⅱ依据最密切联系原则构建了一般例外规则，第4条第3款规定：“若整个案件清楚地表明，侵权行为显然与第1款或第2款以外的另一国家有更密切联系的，则应适用另一国家的法律。”相比之下，我国侵权冲突法缺乏基于最密切联系的一般例外规则，机械有余，灵活不足，这已成为我国学界的普遍共识。[30]
自从英国学者莫里斯发表《侵权自体法》之后，[31]最密切联系原则在侵权冲突法体系中的重要性始获认同，但在侵权冲突法体系中该如何安排最密切联系原则，则向来是有争议的。第一种观点认为，应该效仿英国合同自体法，将最密切联系原则作为侵权冲突法的一般规则，然后将侵权行为地法作为最密切联系的法律的推定，正如合同自体法中的特征履行的推定，最后再规定更密切联系的例外；第二种观点就像罗马Ⅱ那样，侵权行为地法是一般规则，最密切联系原则只是一般规则的例外规则。[32]第一种观点将最密切联系原则上升为主导地位，适用侵权行为地法只是一种推定；第二种观点只承认最密切联系原则的例外作用，只有在严格条件下才能不适用侵权行为地法。两者在实践中带来的差异是，若要排除侵权行为地法的适用，第二种观点的条件比第一种观点的条件要严格得多，同时，第一种观点所构建的体系的灵活性，及其相伴的法律不确定性，则要高得多。
