第二，公众的情感与公共舆论并没有得到完全良性的散发。随着社会自主空间的扩大，尤其是信息社会的兴起，无论是公众情感的表达还是公共舆论的传播，都获得了前所未有的发展，社会大众正以一种前所未有的姿态涌入公共领域，表达诉求，参与管理，以致有论者认为中国已进入“大众政治”[24]的时代。在刑事诉讼的实践中，我们同样看到了公众与媒体活跃的身影，情感与意见的表达甚为引人注目。但由于中国目前缺乏很好的响应与吸收公众情感与意见的程序性机制，使得它们在某些时候并没有得到良性的散发，甚至演变成一种“民粹主义”的情感宣泄，任意冲击刑事司法实践。尤其值得指出的是，当下包括媒体在内的各种情感与话语的表达有时既带有一些非专业性与反法治化的因素，也包含了激进法治的要素，这也是我们必须予以正视的。
第三，司法机构的某些实践潜藏着一定程度上的功利主义动机。[25]如前所述，司法机构的自主性创新行动在中国刑事诉讼的实践中越来越多。很多创新实践源于实践理性，不仅具有相当的合理性，也发展了刑事诉讼制度。但不容忽视的是，一些实践背后隐藏的是司法机构功利主义与机构本位的考虑，并体现了中短期的利益取向。这要么表现为司法机构出于部门利益而进行某种“扩权式”的实践创新，典型的如河南郾城县检察院实行的“检察官走进合议庭”的公诉机制改革；[26]要么表现为单纯地出于“求政绩”的考虑，而推行一些本身于刑事诉讼制度建设无多大实质性意义的改革，例如扬州市邗江区检察院试行“开庭证据材料不移送法院”的类似起诉书一本主义的改革。[27]
第四，立法机构、司法机构，尤其是某些知识精英，在发展刑事诉讼制度上依然秉持“目的——手段方法论”。“目的——手段方法论”否定把政策和法律建立在由经验推断出的理性基础之上，而是建立在决策者的价值判断基础上，这暗含着一种独裁主义的观点，也限制了对不断变化过程中多样性的回馈。[28]从中国刑事诉讼的实践来看，立法与司法精英，尤其是知识精英通常先基于各自既定的价值理念，确定他们的目标（一般是按照域外法治国家刑事诉讼制度的样态来确定目标），然后采取一种“拿来主义”的态度提出可能的解决方案。但在确定目标的过程中，他们并没有充分考虑与响应中国刑事诉讼实践的经验，甚至完全排除与漠视它们的存在，因此，很难保证他们的解决方案能取得预期的效果。1996 年刑事诉讼法所确定的带有对抗式因素的庭审制度就深刻地说明了这一点。此外，立法与司法精英以及知识精英往往并没有充分证明所提方案的正当性与可行性，而是基于预先假定的价值合法性，这助长了刑事诉讼制度发展中的“独断主义”倾向，也限定了公众的参与。
但无论怎样，以下两个方面必须肯定：一方面，当下多种主体的实践已经造就了不同主体在中国刑事诉讼制度生产过程中互相交往的格局，初步形成了刑事诉讼制度如何发展的公共讨论与正式权力机构之间沟通与协调的场景。按照哈贝马斯的观点，现代社会的法律是在交往活动中被生产，合法之法形成于公共讨论与制度化的协调机制。[29]正是基于此，笔者才认为中国当下的刑事诉讼实践具有了生产现代性刑事诉讼制度的潜质。另一方面，几乎完全不同于以往法律移植方式的变革路径已初步形成，这就是多种主体的互动博弈，以及基于实践理性的试点与试错，其中既有国家宏观层面的统一推进，也有制度日常微观层面的实践。这契合诺斯所强调的制度变迁方式，即制度变迁更多地属于自组织系统的自我演化过程，作为内生和演进的系统，制度变迁是在不确定条件下当事人集体学习、模仿、试错和创新活动中共同知识与信念的形成、演化的结果。[30]现在的问题是，我们应该如何克服前述种种问题，延展多种主体的实践，发展出一些新的技术和方式，特别是常规性的技术手段，来促使制度变迁的科学性以及刑事诉讼制度回应社会需求的及时性、充分性。
