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刑事诉讼制度变迁的实践阐释(下)

  

  在此,先有必要展望本文所提及的五种主体在未来中国刑事诉讼制度变迁方面的作用。首先,立法机构与司法机构仍将处于主导地位,即成为诺斯所说的制度变迁的“关键行动者”[31],它们的实践仍将是中国刑事诉讼制度的重要推动力。其次,由于知识精英往往以域外法治国家为师,忽视中国的实际需要,也没有透彻地把握中国的实践,其作用似乎已发展到了顶点,继续发展和超越不太现实,最多只是维持,甚至有可能回落。再次,受中国民主化进程的影响、政治式治理方式的确立以及公众主体意识的进一步勃兴,代表民间力量的各类主体将有更多的管道与方式介入刑事诉讼的实践,由此他们的作用也将持续扩大,成为刑事诉讼制度塑造的一种看不见但又不能忽视的力量。最后,由于诉讼参加人影响刑事诉讼制度变革受很多因素的影响,其地位会进一步提高,但在可以预期的时间内,他们的处遇不会得到完全有效的改善,所以,其作用在整体上不可能出现质的扩展,不过仍可期待律师发挥更为积极的作用。


  

  在上述认识之下,对于未来各种主体参与刑事诉讼实践的“理想型”方式与途径,笔者做如下论述。


  

  尽管当代很多法律社会学家强调法律是被生产出来的,而不是由立法者所创制的,[32]但他们并没有完全排除立法者的作用,只不过立法者在他们的理论脉络中变成了法律生产者之一,而且立法者还必须与其它社会力量进行充分地互动与交涉。对于中国刑事诉讼制度的发展而言,立法机构的立法实践仍将是中国刑事诉讼制度发展的重要形式之一,但相比于既有的立法实践,未来中国的立法机构更应该注意与其它社会力量沟通与商谈,让更多的主体参与立法的过程,以形成一种哈贝马斯意义上的“协商式立法实践”[33]。由于这种立法实践可以容纳社会不同主体的意见,各种主体之间还能进行对话与协商,这既避免了前文所指出立法过程中存在的独断与漠视社会经验的问题,也能形成有效与正当的刑事诉讼法律制度。


  

  在推动中国刑事诉讼法律制度发展的过程中,司法机构的实践仍值得重视,尤其是司法机构在不违背基本法律原则下开展的局部改革试点与制度创新。这种实践与中国经济、社会领域改革中的“基于实践的试验——适应决策”方法具有共同性,[34]完全可以灵活地用于刑事诉讼制度的进一步改革。就未来而言,司法机构的这种试点性改革与创新,一方面要避免前文所指出的“目的——手段方法论”的内在缺陷,具体的方案不仅要经过充分地论证与讨论,并充分考虑社会公众的意见,更要注意吸收实践性经验,对具体实践保持足够的回馈性,必要时还可以考虑与知识精英和立法机构合作;另一方面试验与试点改革的进路可以考虑采纳“问题——解决方法论”[35],即具体的每一步都运用资料,由经验推导出理性,并通过监控具体方案的实施来不断地改进方案。


  

  巴尔指出,在刑事诉讼中运用哈贝马斯的商谈伦理学进行实践——法律商谈,可以促进刑事法律的合法性。[36]


  

  尽管巴尔的论证出发点是刑事法律的道德伦理基础,并更多侧重刑事法律的实体问题,但他所强调的司法机构与诉讼参加人之间在程序空间商谈,却给出了诉讼参加人常态化与制度化地影响刑事诉讼制度发展的思路。因为把刑事诉讼程序制度化为实践——法律商谈过程,每个参与人都可以提出议题,并可以运用令人信服的论证力量来反驳或支持任何规范的主张。[37]从建构稳定与有序的刑事诉讼法律秩序的角度而言,未来诉讼参加人的实践应从当下更多属于非常规的权利诉求表达与博弈向正常商谈实践转变,把诉讼参加人与司法机构之间在程序内的商谈与各自主张的论证作为推动刑事诉讼制度发展的重要动力之一。毫无疑问,这有待于诉讼参加人各种程序权利表达途径的制度化建构与实际保障。尽管前文指出知识精英在未来刑事诉讼制度发展中的影响力可能下降,但他们仍能继续推动中国刑事诉讼制度的发展。对未来而言,知识精英可以更多地展开关于刑事诉讼制度如何发展的学术性争论,通过自己的反思性努力以形成哈贝马斯意义上的“全国性法范式”[38],真正成为引领刑事诉讼制度如何发展公共讨论的“意见领袖”。这就要求知识精英首先要彻底摆脱学院式的教条思维模式,超越某种在很大程度上已经固化的“新意识形态法学”的研究思路,[39]真切地面对中国刑事诉讼的具体实践,以解决“中国问题”为出发点来思考中国刑事诉讼的未来发展。当然,当下已经形成的参与立法和执法以及与司法机构合作进行改革性试点等形式,仍可以作为未来知识精英参与刑事诉讼实践的重要手段。



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