日本前近代刑法史研究
周振杰
【摘要】本文在宏观上将日本的前近代
刑法史划分为氏族法时代、律令法时代与封建法时代三个阶段，系统研究了各个时代形成的背景与过程，详细论述了各个时代刑事立法的渊源及其中的犯罪与刑罚，在此基础上总结了当时的
刑法思想的特点，并对一些争议问题进行了简要的评析。本文的目的，旨在为我国刑法学界研究日本
刑法理论的生成与发展提供研究素材，为比较
刑法研究提供参考资料。
【关键词】日本
刑法；氏族法；律令法；封建法
【全文】
本文中所谓的“日本前近代”，指1868年开始的明治维新以前的时期。以主要的法律渊源为基础，本文将日本的前近代进一步划分为三个时代：（1）以氏族习惯法为主要法律渊源的氏族法时代；（2）以律令为主要法律渊源的律令法时代；（3）以武家法主要法律渊源的封建法时代[1]。此外，根据社会总体稳定情况、中央政权对地方政权的控制情况以及武家法与成文法的相互关系，本文又将日本的封建法时代划分为前期（镰仓·室町时代）与后期（德川时代）。在镰仓·室町时代，幕府对地方的控制软弱，社会极度动荡，地方诸侯之间战争不断，在室町幕府末期至德川幕府建立之间的15世纪90年代至16世纪50年代被日本史学家称之为战国时代，可见一斑；而在德川时代，德川幕府大权独揽，社会处于相对稳定的状态。社会情势的不同，决定了这两个封建时代的刑法思想也略有相异之处。
一、氏族法时代
作为一种调整社会关系的行为规则，“法”是随着集团活动的展开与阶级关系的形成而出现的。虽然从原始社会，到氏族社会，再到奴隶社会，是人类早期社会发展的一般规律，但是人类大规模有意识的集团活动与明显的阶级区别应该说是始自于氏族社会。所以，通常关于某一地域的法制史或者法律思想史的研究都会从该地域的氏族法时代开始，刑事法制史或者刑法思想史的研究尤其如此，因为氏族法的主要内容就是惩罚违反共同生活规则行为的刑法规范。所以，研究日本刑法思想史，也应该从日本的氏族法开始。
（一）氏族法的形成
1.氏族国家的形成
据日本学者的考证，距今约10000余年前，随着海平面的变化，现在的日本列岛逐步形成，当地的原始人开始进入绳文时代。这一时代的主要特征是：为了猎捕中、小型的野兽，开始使用弓箭，并能够使用制作食物的陶器，而且出现了磨制石器。绳文时代的陶器是低温下烧制的褐色陶器，仿佛有着绳子缠绕的图样。在绳文时代，人们居于洞穴，生活受自然条件的左右，处于不安定的状态，自然产生了对天地的敬畏与图腾崇拜。
在绳文时代的末期，即距今约2300年前，水田、农耕技术从朝鲜半岛传到了九州地区，在公元前300年左右，在西日本，成立了以水稻耕作为基础的社会。而且，农耕文化很快向日本的东北地区传播开来。与此同时，铁器、青铜器等金属器皿也从外部传入进来，推动日本逐渐步入了弥生时代（约公元前3世纪-公约3世纪）。在这一时代，随着农耕生产，社会财富慢慢累积起来，在共同体的内部逐渐诞生了阶层差别，形成了担当祭祀的支配阶层，出现了氏族制度。与此同时，各个不同的共同体之间的战争开始出现，并逐渐形成了百余个的小国。在这些小国之间，纷乱的冲突与战争持续不断。[2]
至公元3世纪中期，随着相互的战争与吞并，仅有30余个小国得以幸存。这些小国共同拥立俾弥呼（卑弥呼）为女王，形成了以邪马台国为核心的国家联盟，这意味着以天皇氏（天皇一统诸氏）为中心的氏族联合国家的成立，所以也可以将这一时期的氏族社会称之为统合的氏族社会。这一统合的氏族社会从公元2、3世纪开始一直延续到公元5世纪左右，是日本氏族社会的中期，同时也是古坟时代（公元3世纪后半期开始-公元7世纪左右）的前期。在这一时期，支配者阶层主要是以宗教的力量统治社会，所以，当时的国家也可以说是祭政合一的存在。[3]
公元4世纪末、5世纪初伊始，随着对外交流的增多，对儒家思想的继受，国家的观念显著增强。在氏族社会内部，地缘关系获得了与血缘关系平等甚至超越血缘关系的重要性，国家组织愈加坚固，国家权力稳步扩大，各氏族从朝廷获得姓氏，并服从朝廷统治，国家的各项制度、序列基本确立。当时在位的推古天皇（公元593年-公元628年在位）在圣德太子等人的协助下，[4]于公元603年，制定了十二阶冠位，其目的在于通过给予个人以冠位，调整一直以来的以氏族为单位形成的王权组织；公元604年，制定了宪法七十七条，与在王权之下形成的官司制的政治机构相对应，要求地方豪强作为国家的官僚，服从国家的统治。至公元7世纪前半期，中央官司机构与地方组织慢慢形成，国家体制逐步完善。[5]与此同时，日本开始向中国的隋朝、唐朝派出遣隋使、遣唐使，学习中国大陆的先进文化与技术，逐步走向律令国家的时代。
从公元4、5世纪末期到7世纪后期，是日本的氏族国家时期，即日本氏族社会时期，同时也是日本古坟时代的后期。在这一时期，随着生产技术的发达、生活资料的丰富以及儒家思想的继受等变化，宗教作为社会规范根源的力量逐渐弱化，祭、政逐渐开始分离。但是氏族本身，因为持有作为新的力量源泉的财富以及以之为基础的武力，所以不仅没有失去政治权力，反而有了更大的发挥的余地。[6]
2.氏族法的渊源
氏族社会是没有文字的社会，也即意味着没有成文的法律，但是在漫长的共同生活过程中，形成了大量的不成文法（のり）。日本氏族社会中不成文法的主要渊源有：第一，神明的意思。敬畏神明、参拜祖先普遍存在于各个地区的氏族社会。如上所述，氏族社会是祭政合一的时期，也即所谓的敬神、善政。日本氏族社会所谓的神，包括天祖、皇祖（天皇的祖先）、祖先（各个氏族的先祖）以及伟人的灵魂。神是清净，忌污秽的，所以恶事、恶行、疾病、灾祸以及其他丑恶的事情，都被认为是对神的不恭与冒犯，被视为罪(つみ), 日本古籍《大袚祝词》所列举的各种犯罪，就分为天津罪与国津罪，前者就是指冒犯神明（天照大神）的恶行。
第二，天皇的意思。根据《日本书记》的记载，天皇是天照大神的子孙，所以自第一代天皇神武天皇（约公元前660年-公元前585年在位）开始，直到1946年的新日本宪法确立起民主主义的国家体制，天皇就一直被视为日本主权的所有者，并被尊崇为现人神、明津神。天皇的意思表示，被称之为御言宜，用汉字表示就是诏、敕。在日语的汉字中，法、则、规范等的读音是相同的（のり），这也从一个侧面表明了在氏族社会时期，构成天皇的意思表示的诏、敕就是法律，具有约束力。有着刑事制裁内容的诏、敕，在实质意义上就是刑事法律，而天皇的意思，当然也就相应地成为了立法的渊源。
第三，氏族首领的意思。日本的氏族社会，是由以皇室为中心的无数氏族集团组成，在各个氏族集团，都有着自己的首领，在大的氏族集团内部，还存在着小的氏族集团，这些小的氏族集团，也有着自己的首领。在共同生活中，各个氏族集团的首领，对于各自的氏族集团的内部成员，也具有至高的权威，他们的意思，对于相应的内部成员，也有着规范力。在这一意义上，不仅仅是作为最高氏族首领的天皇，各个氏族集团的首领所表示出来的含有惩罚内容的意思，也构成了一定范围内的法的渊源。
第四，先例与习惯。在日本的氏族社会，裁判是由天皇亲自进行，或者由作为天皇代理人的皇族与氏族首领进行。在氏族社会后期，随着氏族制度的弛缓，裁判也可以由天皇委任的司法官吏进行。由天皇亲自裁判的案件中的裁判结果，一方面对于当事人有着直接的效力，另一方面作为上述的御言宜，成为法律渊源，有着一体遵行的效力。不是由天皇亲自裁判的案件中的裁判结果，如果与当时的社会情况相适应，也可以作为习惯，具有约束力。这些裁判结果，作为法源重复地适用于同类案件，久而久之就成为了习惯法。此外，各个氏族集团在崇敬神明、祭拜祖先过程中所形成的一些习惯，也慢慢成为了各自的习惯法。
