但人工地基又并非完全符合定着物的特点,因为人工地基并非附着于土地,而是附着于建筑物上。人工地基通过建筑物间接的附着在土地上,因此仍然可以视为土地的附着物。应该说,土地定着物的概念应该扩大,不应仅限于与土地直接附着的定着物,还应该包括通过建筑物而附着在土地上的其他人工设施。因此人工地基可以视为土地的定着物,作为不动产来登记。
(二)利用土地所有人土地空间修建人工地基的权利
在图5所示的情形下,A在自己所有的土地上设置停车场。N1、N2共同设置人工地基,并在该地基上修建建筑物。此时,人工地基是靠修建在A土地上的支柱来支撑的。N1、N2在A所有的土地上修建支柱,必须取得A的同意,此时需要设定地上权,此地上权也必须利用土地的一定空间,但对该空间的支配范围应该属于地上权的权利范围。但是N1、N2修建人工地基以及在人工地基上修建的建筑物,还必须利用A所有的土地的上空,必须取得区分地上权。N1、N2对其修建的建筑物单独享有所有权,但对其共同修建的人工地基,应该属于双方共有。
在图6所示的情形下,N1、N2、N3通过在A、B、C所有的土地上修建人工地基来修建自己所有的建筑物,并在A、C所有的土地上修建支柱。N1、N2、N3修建人工地基和各自所有的建筑,必须征得土地所有人A、B、C的同意,因为需要利用A、B、C土地的上空空间,N1、N2、N3须分别与A、B、C签订协议,设定区分地上权。该区分地上权的权利范围应包含人工地基及其建筑物所需要的空间。此外,该人工地基还必须有与地面相接触的支柱来支撑,该支柱分别设定在A、C所有的土地上,因此必须经过A、C的同意,并设定地上权,此时该支柱也必须占有A、C土地上空的部分空间,该空间是地上权的权利范围。此时在A、C所有的土地上既有普通地上权,又有区分地上权,权利立体分层后,可以设定数个权利,每个权利的权利范围是不同的。在B所有的土地上没有设定普通地上权,因为N1、N2、N3并未利用B所有的土地的表面,而是利用B所有的土地的上空。
在图5、图6所示的情形下,先设定普通地上权后是否还可以再设定区分地上权?如果能够设定,是否需要经过普通地上权人的同意?对此也有两种不同的观点,一种观点认为,普通地上权设定后,其权利范围等同于土地所有权人,因此再设定区分地上权时,必须征得普通地上权人以及其他用益物权人同意。另外一种观点认为,当区分地上权的设定,如果对普通地上权人权利的行使没有影响时,区分地上权的设定不必征得普通地上权人的同意。目前,日本采取第一种做法,我国物权法采纳的是第二种做法。我国台湾地区修改了“物权”编用益物权章的规定,区分地上权的设定不需要征得普通地上人的同意。
日本民法明确规定,区分地上权的设定必须征得第三人的同意。日本民法第269条之二第(2)项规定:“前项之地上权,第三人就该土地有使用收益权之场合,如经该第三人及以该使用收益权为标的之权利人之承诺,亦得设定之。”于此种情形,对于土地有使用收益权利之人,不得妨碍前项地上权之行使。”这表明,当土地上面已经设定地上权或者其他用益物权时,再设定区分地上权,必须经过第三人的同意,并且区分地上权人不得妨碍地上权的行使。第三人的范围一般是指已经设定在土地上的用益物权人,包括普通地上权人、地役权人、典权人等以及以地上权为标的之抵押权等。此外,是否还应该包括土地租赁权人和经过预告登记的土地买受人?一般来说,土地租赁权人,其债权已经具有对抗第三人的效力,是物权化的债权,如果在他们已经租赁的土地上设定区分地上权,应该征得他们的同意。因为设定租赁权的目的也是为了占有和使用土地。关于预告登记的权利人是否也包含在第三人的范围内?预告登记是为保全对于他人土地或建筑物之得、丧、变更请求权所谓之登记,目的在于防止登记名义人对其土地或建筑物,有妨碍保全请求权所为之处分,以保护请求权人之权益。而预告登记后,在预告登记为涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权为妨碍者无效。当土地上已经有预告登记的权利人,之后,土地所有权人欲设定区分地上权给第三人时,是否需要征得预告登记权利人的同意?有观点认为,如果预告登记制权利系地上权等用益物权之请求权,应征得预告权利人同意,才能设定区分地上权,防止预告登记权利人为地上权之本登记时,而使区分地上权无效。当预告登记的权利为所有权移转的请求权时,是否需要征得预告登记人的同意?日本学者对此有正反不同意见,日本学者我妻荣教授认为,从形式论之观点,仅有假登记(相当于我国之预告登记)并不能谓现在“有使用收益之权利”,且假登记之存在并不妨碍于此不相容之本权登记,故可无视于假登记之用益权,亦即从未得到该权利人之承诺,亦得设定区分地上权,但日后假登记之用益权正式为本权之登记时,该区分地上权,虽其工事已在进行中,即将完成之际,亦不得与之相抗衡,如此将于为因应特殊需要而创设区分地上权之旨趣不相符合,因此,实有解为应得假登记用益权人承诺之必要,换言之,未得其承诺即不能受理区分地上权之登记{11} (P. 388)。另有学者认为,预告登记权利人并非属于用益物权人,故不需要预告登记权利人的同意,土地所有人即可以设定区分地上权,但预告登记权利人为所有权移转登记之本登记后,区分地上权将因之无效。笔者认为,预告登记的目的在于防止妨害所有权登记请求权的行为,是一种债权保全的手段,并非限制所有权人的处分权,当所有权人在预告登记后,再设定区分地上权或者用益物权,并不会影响预告登记权利人权利的实现,因此,也无须预告登记权利人的同意,也就是说,预告登记权利人不属于第三人的范围。