土地空间权利用的形态及其分析
赵秀梅
【摘要】土地空间的利用一般包括两种类型：一种是一体型的土地空间的利用，另外一种是人工地基型的空间利用。在这两种利用型态下，会设定区分地上权或者不动产役权。这两个物权并不是新的物权，不违反物权法定原则。区分地上权是地上权的次物权类型，不动产役权是对传统地役权的修正。
【关键词】土地；空间权；地上权
【全文】
随着土地资源的不断减少，对土地空间的利用形态也越来越多。本文所探讨的土地空间使用权的利用形态仅仅是设定私法上权利义务关系的空间权利用的形态。这种空间权的利用，仅限于一体型和人工地基型的空间权利用。在这两种情形下对空间权的利用，一般是设定区分地上权和空间役权以及不动产役权等等。此外，私法上的空间权利用还包括空间租赁权和空间使用借贷两种类型。
一、一体型的土地空间利用权及其分析
一体型的空间利用是空间权利用的非典型形态。所谓一体型，系指在独立存在的下空空间建筑物及其构筑物上，建造使之与下空空间建筑物成为一体的建筑物等情形。一体型最简单的形态是如图1所示，A在自己所有的土地上修建建筑物后，A将其建筑物的上空转让C利用的情形{1}(P.110-112)。
（一）利用土地所有权人土地空间的权利
在图1所示情形下，C对土地空间的利用就是一体型的利用。C利用A土地的上空，同时也利用了A所有的建筑物的顶层。C利用A土地的上空及A建筑物顶层设定的是何种权利？
日本早期，对于他人土地空间之利用，主要在于电线线路之设置，当时系以设定地役权之手段为之，以发电所、变电所所在地作为需役地（日法称要役地），而电线线路下之土地则为供役地（日法称承役地），其内容尚不涉及任何工作物之建置。而初期高架单轨铁路亦采相同之处理方式，其铁路轨道支柱所在之土地取得其所有权或地上权，而中间（铁道支柱间）之土地则设定地役权，但此种情形实有与地役权本来之性格相脱之虞，尤其在以设置地下铁路线路为目的之利用场合，将会对于所有权之地下利用部分产生一定之限制，而与地役权之内容相违背。此外，若欲达到设置目的，以订定租赁契约之方式亦属不可能，盖租赁权权利相对弱化（存续期间短暂、难有对抗效力等），故作为半永久性质用益物权之设定手段，并非适当，且就租赁所为土地之上下区分，并无相配合之登记制度，有学者认为，在不动产登记法制度之下，对于第三人之所有权或使用收益权所为之计划、调整，应认为系地上权之一种，方为较妥当之考量。故于昭和41年民法一部之修正，而增订第269条之二，将区分地上权制度明文规定，并于不动产登记法第111条第（2）项增加区分不动产登记程式以为对应。所谓区分地上权，系指以一笔土地之平面的一部的上空或下空之某一层为客体所成立的特别地上权，日本学者认为脱离土地表面而利用土地上空空间不符合地上权设定的要件，[1]此外，由于日本地上权规范采取二分之模式，是区分地上权，原则上适用民法地上权之相关规定，但在以建物所有为目的而设立之区分地上权，应优先适用日本借地、借家法之规定。
利用建筑物上空是否可以设立地上权，我国台湾地区在理论上有两种不同观点：肯定说之学者主要认为，地上权之设定，以有建筑物或者其他工作物或竹木而使用他人土地为要件，至于使用地面、地上或地下则非所问。否定说学者认为，“民法”第832条既规定，地上权须在他人“土地上”设定，而民法上之土地所有权仅以土地及其上下空间为单一所有权之范围，则地上权亦只能就整个土地上下全部范围设定之。在司法实务上，承认得他人土地上空设定地上权。台湾地区1985年“台上字”第397号判决谓：地上权固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。惟所谓在他人土地上有建筑物，并非单指建筑物于土地直接接触者。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分属数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于其土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地虽为一人所有，就房屋基地（上空）为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，自亦非法所不许。[2]
