针对本判决，有学者认为，本件判决肯定于土地的上空得为第三人设定地上权，其所设定者，系于土地之上，而非在顶层建筑之上{2}(P.26)。台湾地区“法务部”19％年法律决字第11886号函复认定，在土地上空或地下均得依“民法”第832条之规定设定地上权，亦即当事人非不得约定其地上权以地下、地表或空中一定范围内设定地上权、故实务似认为民法关于地上权之规定，已可涵盖区分地上权之概念。台湾地区“内政部”1987年6月4日台（70)内地字第11801号函曾表示：

　　地上权系仅以他人土地上有建筑物或其他竹木为目的，而使用土地之权，其设定对象不以地面为限。亦即土地之上仍得设定地上权；本案基地所有权属于一、二层建筑物所有人，则三、四层建筑物所有权人廖某某仍得于一、二层建筑物上空申请设定地上权；惟其地上权位置，应为该第三、四层建筑物于基地上之投影范围，而权利范围则为该第二层建筑物上方，第三、四层建筑物所占之空间。[3]

　　之后，台湾地区1988年7月1日公布“大众捷运法”，其中第19条第（一）项规定：“大众捷运系统主管机关因路线工程之必要，得穿越公、私有土地上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收取得之。但应择期损害最少之处所及方法为之，并支付相当之补偿。”此一立法非但赋予大众捷运系统主管机关强制通过他人土地上下之法律基础，更规定该机关得仅就一定空间范围与土地所有人协议设定地上权或征收之，堪称立法创设“分层地上权”之始。在各种有关土地立体利用之立法中，居重要地位，且最引人瞩目的，乃“民法”物权编之修正。2006年12月18日台湾地区“法务部”法律决字第0950700925号函之修正草案，将地上权区分为普通地上权和区分地上权两节规定。增订6个条文来规定区分地上权，自第841条之一至第841条之六。增订区分地上权的立法理由为：“由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用，已不再局限于地面而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上一定空间范围内设定地上权之必要，爱仿日本民法第269条之二第（1)项之立法例，增订区分地上权之规定。”{3}(P. 129)应该说，台湾地区“物权法”修正案采纳了区分地上权的名称，这个名称也是日本和台湾地区学界的通说。

　　因此，在图1中，C对A所有的土地上空特定空间的利用，根据日本以及我国台湾地区的通说，应称之为区分地上权，英美等国称之为“空间权”；当设定区分地上权的土地属于一人所有时，只需要取得土地所有权人同意即可。当土地上面已经设定地上权时，根据日本法律的规定，再设定对土地上空利用的区分地上权时，还必须征得地上权人的同意。日本民法典第269条第（2）项规定：“前项之地上权，纵第三人对该土地有使用收益之权利时，如经有前项权利或以之为标的之权利人之全体同意，亦得设定之。在此情形，对于土地有使用收益权利之人，不得妨碍其地上权之行使。”我国物权法没有采纳地上权的概念，更不可能规定区分地上权。物权法第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”有观点认为，这是“分层建设用地使用权”的规定。根据物权法第139条规定，建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建筑物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样建设用地使用权人对其取得的建设用地的范围就能界定清楚。在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的。只不过其使用权所占用的空间范围有所区别{4}(P. 248)。我国台湾地区有学者认为，该条文的立法理由，载明是参考日本民法第269条之二，以及台湾地区“大众捷运法”第19条的规定，所以这一条文应该是区分地上权之规定{3}(P. 129)。目前，我国利用他人土地上空的情形很多，但是能否设定分层建设用地使用权？从物权法第136条的规定，可以看出建设用地使用权可以在地上和地下分别设立，因此利用土地上空的权利可以单独设立分层建设用地使用权。分层建设用地使用权不是新的物权种类，因此不违反物权法定原则。该条文的缺陷是没有单独规定分层建设用地使用权。我国台湾地区物权法关于地上权修改的做法值得借鉴，在普通地上权章增设区分地上权，并且明确规定区分地上权是地上权的次物权类型。法律没有特别规定的内容，适用地上权的规定。事实上，这也反映出来我国立法机关的态度，不承认空间可以成为独立的客体，仍然坚持空间是土地的一部分，对空间的利用仍然是土地使用权的范畴。立法机关认为，在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。所以，建设用地使用权的概念完全可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念{5}(P. 256)。在这种情形下，分层建设用地使用权仍然被看成是建设用地使用权，没有确立空间利用权的概念。这种做法不利于我国土地空间利用权的保护，单独利用土地空间的权利，很难获得登记。同时，也阻碍了土地空间利用制度的进一步发展。