笔者认为，“类似地上权的权利”，应该指的是对土地空间利用的权利，不包括对建筑物楼顶利用的权利。这种类似地上权的权利，是指区分地上权，是对土地特定空间利用的权利。与地上权的不同在于，后者是指对土地表面及一定空间的利用权。在他人楼顶修建新的建筑物，固然需要取得土地所有权人的同意，取得对土地特定空间的利用设定区分地上权。但是修建新的建筑物还必须利用他人建筑物的楼板，利用他人建筑物顶层的权利是何种权利？有观点认为，这种权利是人役权。德国民法典第1090条第1项规定：“土地得作为人的限制役权的标的物。人的限制役权的权利人，享有就某种关系而使用土地的权利，或享有其他具备地役权内容的权利。可见在德国民法典中，限制的人役权是与地役权具有大致相同内容的权利。二者的差异，在于限制的人役权是为特定人的利益而存在；而地役权是为特定土地的利益而存在。也就是说，限制的人役权是以特定人的便宜为权利的内容。限制的人役权，主要使用于下列场合。在他人的山林中采掘石头；城市当局等公共团体把他人的土地辟为公园、道路；设定居住权等{8}(P.199)。从上述规定可以看出，利用他人建筑物顶层楼板的权利不属于限制人役权。目前日本物权法、我国物权法以及台湾地区的物权法都没有规定人役权。根据物权法定的原则，不能创设法律没有规定的物权。我国台湾地区正在修改“民法”第851条的规定，将地役权修改为不动产役权。称不动产役权者，谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其它以特定便宜之用为目的之权。立法理由认为，地役权现行条文规定以供役地供需役地便宜之用为内容。惟随社会之进步，不动产役权之内容变化多端，具有多样性，现行规定仅限于土地之利用关系已难满足实际需要。为发挥不动产役权之功能，促进土地及其定着物之利用价值，爱将“土地”修正为“不动产”。笔者认为，随着建筑物空间利用的不断发展，将来物权法修改时，有必要借鉴台湾地区的立法经验，将地役权修正为不动产役权，这样既包括设定在土地上的役权，也包括建筑物役权，这样利用他人顶层楼板来建筑的权利就可以称之为不动产役权。因此，在我国的实践中，受物权法定原则的限制，利用他人建筑物顶层楼板的权利，很难确定为物权。目前比较可行的方法是设定空间租赁权，根据买卖不破租赁的原则，承租人的债权具有对抗第三人的效力。
图3所示情形基本与图1的情形相同，不同之处在于C是在A、B区分所有的建筑物上修建新的建筑物，在既有的A、B区分所有一栋建筑物的场合。于A、B共有的基地上建筑由A、B区分所有的建筑物，在该区分建筑物上空建筑由C所有的建筑物时，A、B间需有两个合意，即将未利用空间让与C利用的合意，包括未利用空间利用方法之合意与共有持分让渡的合意，以及共有部分变更的协议{1}(P.110)。此时，土地属于A、B所有，A、B有权支配该土地及其上空空间，当C在A、B所有的建筑物上修建新的建筑物时，必须取得土地所有权人A、B的同意。因为A、B自己本身已经利用了土地的表面及其上下的一定空间。A、B可以将自己未利用的建筑物空间的使用权转让给C，C取得对土地上空空间的区分地上权，此权利与土地表面并不接触。此外，C利用A、B区分所有的建筑物，须经过建筑物全体区分所有权人的同意。因为楼顶是属于区分所有权人共有的部分。法国现行住宅分层所有权法对区分所有建筑物的增建问题予以明文规定：区分所有人、管理团体、第三人要在楼顶平台上进行增建，需要由代表全体投票权的2/3以上的管理团体的成员过半数予以决定，方能获准。A、B须为C设定不动产役权。
