(二)利用非土地所有人土地空间的权利
在图2所示的情形下,土地的所有权属于D,A取得地上权后,在D的土地上修建建筑物。C又在A修建建筑物的顶层修建建筑物。在此情形下,按照日本民法第207条规定,未有特别限制的借地权,其效力应及于上空。因此,在此情形下,C欲在上空空间增筑建筑物,除须从借地权人A处取得借地权一部的让渡外,尚需要获得土地所有者D的承诺为必要。{1}(P. 110)土地所有权属于D所有,A在D的土地上设定地上权。在传统的民法理论下,A所取得的土地空间的支配范围与土地所有权人D相同,包括土地的上下空间,在A的地上权存续期间,土地所有权人D如果再设定区分地上权,必须征得A的同意。在此情形下,C不仅要征得土地所有权人D的同意,还要经过地上权人A的同意。此时在D所有的土地上,同时存在两个用益物权,C的区分地上权和A的地上权,这两个权利各自有不同的权利范围,彼此不发生冲突,亦不违反一物一权原则。因为此时D所有的空间,已经通过技术手段立体分层,不再是一物而是数物,而且数物可以区分,各自登记其权利范围。事实上,随着土地空间利用价值的不断增大,土地所有权人D不可能为A设定包括土地上下全部空间的地上权,必定会限定A对土地空间利用的上下高度。如果A仅仅是取得D土地的特定空间的使用权,如土地地面以上10米,地下10米,在此情形下,如果D为C设定区分地上权,则不必征得A的同意。
如果A取得对土地上下空间一定高度的使用权后,将自己未利用的空间转让给C,则无需征得D的同意。这种地上权人为他人再设定地上权或者区分地上权的行为,在德国法上称之为次地上权。所谓次地上权,就是以地上权为本权而再次设立的地上权。在地上权设定之后,地上权人还可以与第三人达成协议,在自己所支配的不动产上设立次地上权。次地上权的设立条件,与地上权完全一致,不过该权利只是建立在地上权人的权利基础之上而已。次地上权人根据其权利,支配地上权人支配范围内指定土地的地表或者地表的上下空间,或者仅仅支配不连结土地地表的上层空间或者下层空间{6}(P. 228)。
(三)利用他人建筑物顶层空间的权利
在图1所示的情形下,在他人建筑物顶层上修建新的建筑物,除了要经过土地所有权人同意外,还必须经过建筑物的所有权人同意。对建筑物顶层的利用的权利是何种权利?有学者认为:“地上权之标的物,依照台湾地区“民法”第832条规定,虽限于土地,但在今日社会,都市土地之利用,趋于向空中发展,建筑物之各层,得独立为交易之标的,异其所有人,故以在他人建筑物上(屋顶)有建筑物为目的而使用其建筑物者,有承认得设定一种类似地上权之权利之必要。”{7}(P.146)另有学者认为,第三人于他人建筑物顶层以上建筑房屋,本得以设定区分地上权方式为之。此时,第三人之利用应涉及两部分:一为增建房屋时,对建筑物上层空间范围之利用,二为对建筑物顶层之利用,原则上须分别得到土地所有权人及建筑物所有权人(或共有人全体)之同意。是查其真意,所谓“类似地上权之权利”,严格上并非单独之物权类型,而是结合(区分)地上权及役权之权利概念。申言之,此种类似地上权之权利,其内涵包括新建建筑物所在空间范围之区分地上权及既存建筑物顶层楼地板供建筑之役权。然其中的役权,与地役权内涵有异,而较趋近于人役权之念。然若以租赁关系或使用借贷关系取代第三人对于建筑物顶层之役权设定,则能获致合理之解释,也更能显示出当事人双方或三方权利义务关系。[4]