具体就庭前阶段的结构与功能而言,立法上将庭前程序分为起诉和受理(通常称为“立案程序”)与审理前的准备两个阶段,机构体制上也设立了立案庭与审判庭,但功能上两个阶段之间的分界(如果有分界的话)并非简单地对应于上述职能划分。实际上,立案庭一方面只承担了绝大部分立案工作(起诉与受理),而将一小部分遗留给了审判庭;另一方面立案庭也承担了相当一部分庭审前的准备工作,另一部分则移交给了审判庭。根据立法和通说解释,起诉与受理阶段的功能是审查起诉是否符合法定条件,并作出是否受理的决定或裁定。[5]审查的内容包括两个方面:一是实质审查,即依据第108条规定审查是否符合起诉的积极要件和依据第 111条规定审查是否存在妨诉的消极要件;二是形式审查,即根据第109条和110条审查起诉是否具备形式要件(以书面为原则)以及起诉状是否“具备”上述实质要件的内容(不论内容本身是否“符合”法定实质要件)。审理前的准备阶段的功能,是为开庭审理进行准备。根据第113-119条的规定,准备的内容包括:送达诉讼文书(起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书等),组成合议庭,追加当事人,审核证据材料和收集必要证据。然而,审理前的准备从起诉时即已开始,亦即立案审查与审理准备存在制度性交叉。依据立法和相关规定,是否受理/立案的决定或裁定应在7日内作出;但立案后发现不符合受理条件的,仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后”、什么阶段“之前”作出这一裁定;实践中则视驳回起诉的事由而不同。比如,因司法权(主管或管辖权)瑕疵而驳回起诉(或移送管辖)的裁定在答辩期届满“之后”作出,虽然在何时“之前”作出仍语焉不详,但在机构职能分工上肯定属于立案庭的工作职责范畴,也就是立案阶段结束、移交审判庭之前;但在程序阶段上,这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉”裁定,却是在立案后经由“审理前的准备”阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的答辩或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言,因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大,不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前的准备乃至开庭审理阶段,而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。至于作为起诉审查一项内容的诉讼标的,不仅在立案程序中无法确定,而且在审理前的准备阶段也无法确定,直到最后一次庭审结束之前,随着诉讼请求和相应事实、证据的变更,整个“庭前”准备也仅具有聊胜于无的相对意义,而“庭后”的陆续“准备”却变得同等重要,[6]以至于有学者不无道理地指出,我国审理前的准备活动在时间维度上应当定位于最后一次开庭之前。[7]
二、成因解析:模式转型和局部变革所致的程序结构与功能之间逻辑断裂
关于结构与功能之间的关系,结构主义或功能主义理论虽然针锋相对,却都不会否认二者之间应当保持逻辑一致性;而在比较民事诉讼法视野中,成功运行的诉讼模式也支持这一结论。我国民事司法改革是从审判方式改革入手的,由此展开的诉讼模式讨论始终与改革进程并踵而行。
(一)民事诉讼模式的界定及其内含的一般逻辑关系
众所周知,“诉讼模式”是我国诉讼法学界以比较法视角使用的独创概念,虽然其定义标准至今尚未统一,但是对于一国的诉讼模式取决于诉权与审判权的配置关系已有共识。具体而言,当事人诉权与法官审判权之间的关系体现在三个层面或环节上:其一,在实体问题上,处分权主义理念意味着法官对诉讼标的裁判权受当事人处分权制约,故未经当事人主张的权利(诉讼请求)不能成为裁判对象;其二,在事实问题上,对抗主义或辩论主义意味着,法官对事实的裁判权受当事人的事实辩论权制约,故未经当事人主张的事实不能成为证明对象(待证事实)和裁判依据;其三,在证据的收集方式上,对抗制意味着,法官获取事实信息(即证据)的权力受当事人的事实证明手段制约,未经当事人在法庭上自行提交的证据,法官不得自行获取以作为获得心证的途径。我国学者定义诉讼模式的不同标准导致了关于比较法视野下民事诉讼模式的结论的分歧。[8]广义的诉讼模式包括上述三个层次,是指以一定的社会理念为基础,以一审庭审为核心的技术结构所体现的诉讼主体之间诉讼法律关系的特征;狭义的诉讼模式,亦即职权主义与当事人主义/对抗制对立意义上的诉讼模式,仅包括第三个层次的内容,即指庭审方式的特征以及与此密切关联的审前程序的特征。
参考西方比较法学者划分诉讼模式的标准,考察美英、德奥、法意等不同模式的庭审结构和审前程序的特征,同时观照以一审程序模式为基础的三大上诉程序模式,对当代西方国家的一审诉讼模式可归纳如下:
在理念和功能层面上,三大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性,在理念上共享处分权主义,在功能上归于纠纷解决功能模式,与计划体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。[9]上述三大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义,在第一个层次上体现为诉讼请求对裁判对象的制约;而且在第二个层次上,也共享着对抗主义或辩论主义的特征,即事实主张对于裁判的事实依据的制约。美国学者万·梅仑指出:“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时,才是正确的。”日本学者谷口安平也是在认同三种模式“在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则,当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征”的前提下,进一步将民事诉讼模式区分为德国的当事人主导辩论模式(Verhandlungsmaxime)和美国的对抗式辩论模式(adversary) 。[10]美国学者朗本(John H. Langbein)指出,“我得强调,我们的对抗制程序与大陆法传统被假定的非对抗制程序之间为我们所熟知的差异被夸大了……二者都是民事程序的对抗制。德国跟美国一样,从第一次诉讼活动开始到最后的辩论结束,律师都在前面冲锋陷阵。”[11]