(二)立案的实质审查—裁判要件审查和裁定[23]
诉讼要件是指能够启动司法权对于实体纠纷进行审理和裁判所必须具备的条件,大陆法系国家一般称为诉讼要件。为了避免大陆法系的诉讼要件混同于我国民诉法108条规定的起诉受理要件,同时又区别于中国学界所主张的形式审查要件或登记立案要件,我们将大陆法系这种作为行使司法裁判权之前提的“诉讼要件”称为“裁判要件”。
德国法将诉讼要件/裁判要件分为:(1)涉及当事人的诉讼要件,如当事人能力、诉讼能力(或者在缺乏该能力的时候的法定代理)和诉讼实施权限;(2)涉及法院的诉讼要件,包括德国法院裁判权、民事诉讼途径的管辖权、国际管辖权、地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权;(3)涉及诉讼标的的诉讼要件,包括被主张的权利具有可诉性、起诉合乎法律规定、未被诉讼系属、未经发生既判力地裁判过、以及存在权利保护需要。[24]在美国,裁判要件是以“可诉性或可司法性”来定义的,即指行使司法权/管辖权/裁判权的前提条件。[25]如果将美国的可司法性要件以大陆法系的视角进行重组,也可大致归于三大类:(1)涉及当事人的要件:原告必须有诉讼资格,即当事人在案件的最终结果中享有利益;(2)涉及法院的要件:受诉法院享有管辖权,即依据联邦-州之间的管辖权规则、州际私法意义上的管辖权规则、或者普通管辖权与特别管辖权(包括有限管辖权)的划分规则等确定的管辖权;(3)涉及诉讼标的的要件:必须存在宪法第三条意义内的案件或争议。该争议必须涉及真正相争或对抗的当事人,必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益,必须是可以通过运用司法权解决的争议;[26]而且争议已经成熟或曰司法审查的时机已经成熟;争议仍具有实际意义的,即诉讼事由尚未消失;案件不能构成政治问题。[27]值得一提的是,无论德国、美国或法国,对于诉讼要件即裁判要件的审查程序,均实行辩论主义,须依据当事人的主张和辩论作出裁判,而不是由法院依职权审查后直接裁定。
中国关于裁判要件的规定,除民诉法108条关于积极要件的四项规定之外,还有最高法院司法解释中关于积极要件的补充规定和关于消极要件的诸多零碎规定。如果把这些规定归入上述三类要件,就会看见在我国理论和制度中,每一类要件都存在或者界定不清晰,或者缺位或错位现象,给审查标准和审查程序乃至教学都带来严重困扰。比如,依据立法和相关规定,是否受理/立案的决定或裁定应在7日内作出;但立案后发现不符合受理条件的,仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后”、什么阶段“之前”作出这一裁定;实践中则视驳回起诉的事由而不同。比如,因司法权(主管或管辖权)瑕疵而驳回起诉(或移送管辖)的裁定,在答辩期届满“之后”作出,虽然在何时“之前”作出仍语焉不详,但在机构职能分工上属于立案庭的工作职责范畴,也就是立案阶段结束、移交审判庭之前;但在程序阶段上,这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉”裁定,却是在立案后经由“审理前的准备”阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的答辩或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言,因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大,不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前准备乃至开庭审理阶段,而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。以下分述之。
1.涉及当事人的要件。原告资格审查采用当事人适格的标准(须与本案有利害关系),被告资格审查适用程序当事人的标准(明确即可)。起诉审查时对于原告和被告主体资格采取差异的审查标准,导致同一案件的当事人主体资格问题须分别由立案审查程序和实体审理程序两个阶段审理,并根据同一法律规范(108条)作出不予受理或驳回起诉两种不同裁定。上述分裂情形,迫使我们在教学中不厌其烦地向疑惑不解的学生解释:不予受理与驳回起诉的裁定条件相同,都适用108条的规定,但不予受理是在“起诉与受理”阶段对起诉进行初次筛查后作出的裁定,如果有不符合108条规定却被受理的漏网之鱼进入了审判程序,则适用驳回起诉的裁定。当然,这类状况在适用108条的三类裁判要件中都会涉及,但鉴于以下一段所述的理由,即主管问题无从异议,管辖权异议则须在答辩期内提出并已通过中间裁判和中间上诉先行解决,因此主要出现在当事人适格要件中。在二审程序中也出现两类裁定分别采取程序性裁判和实质性裁判两种不同方式的紊乱现象,比如一审程序不仅受理了当事人不适格的案件,而且在审理程序中也未能正确认定当事人不适格,因而作出实体裁判,因此这一裁判不能提起中间上诉,直到二审实体审理结束才发现当事人不适格,二审不得不裁定驳回起诉,而这是成本多么昂贵的救济方式!
2.涉及法院的诉讼要件,包括法院享有主管权和管辖权要件。这是理论、制度和实践最混乱的部分。首先,在概念上出现了两个明显错误。[28]其一,划定受诉法院对具体案件行使审判权之界线却使用主管和管辖两个不同概念,而概念的割裂直接导致了审查程序的割裂。比如,管辖权问题相对规范,采取法院依职权审查与依当事人动议审查并行的模式,当事人动议审查管辖权的异议须在答辩期内提出,全部管辖权问题由立案庭审理并作出中间裁判,且允许中间上诉。但主管问题却非常混乱,通常毋需当事人动议更没有听证即可由法院依职权决定不予受理,当事人无从提出异议,法院也不说明裁定的具体理由,于是出现了怪现象—因商事仲裁协议导致排斥法院主管的“主管权异议”却作为“管辖权异议”适用管辖权审查程序。其二,主管作为法院划定权限的概念,致使涉及诉讼标的的诉讼要件被涉及法院的诉讼要件所覆盖,无法获得具有整合性的界定,这将在下文中展开。
3.涉及诉讼标的的诉讼要件,包括权利/争议具有可诉性或可司法性(纠纷属于法院主管),一般认为我国关于法院主管或民事诉讼主管的规定是民事诉讼法第2条,同时包括妨诉要件或消极要件,即起诉合规,比如不存在排斥诉讼途径的事由(如商事仲裁协议)或未穷尽法定前置程序(如劳动仲裁)、未重复起诉、不存在其他妨诉要件(比如在一定期限内没有新理由不得再行起诉)。进而言之,民诉法第2条实际上已经界定了我国争议的可诉性,即提交司法解决的争议必须满足三个要件:其一,须有争议存在;其二,争议具有民事性(平等主体之间);其三,争议须为法律争议。以争议的存在为要件,可以为消极确定之诉找到保障无辜者既不受诉外骚扰也不受诉讼骚扰的平衡点提供理论基础;[29]以争议的民事性为要件,可以为那些既非行政亦非民事的争议暂时列入司法与非司法“共管区域”并寻求与案件的现实性质相吻合的解决途径提供理论基础,并且为这类案件随着体制转型的完成而逐步归于(或排除于)民事诉讼管辖范围预留一个前瞻性理论空间;以争议的法律性为要件,可能为以成文法为审判依据却又必须在转型社会中奉行能动司法理念的中国民事司法权划定范围或边界提供理论依据。