在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上,三大诉讼模式之间的确存在着当事人主义(对抗制)与职权主义的分野。比如,德国与美国民事程序之间存在两大基本差异并由此导致了其他许多差异。首先,法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任,尽管律师行使对法庭工作的监督权。其次,庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别,庭审不是单独的连续的事件,法庭收集和评价证据是根据具体情况需要通过一系列听审而进行的。法国模式则在庭审阶段与德国相似,采取职业法官调查事实的模式;但在审前阶段则更接近于美国模式,主要由当事人推动诉讼进程,并与庭审阶段相对独立。值得特别关注的是,各国在结构安排上不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致,而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。
美国初审程序模式以对抗制著称。“对抗制的典型模式就是,由当事人(原告和被告)承担调查,显示证据和提出辩论的责任,当事人的纠纷通常是由一名法官—中立、无偏私的被动裁判者—倾听当事人双方的陈述,并基于当事人所呈现的内容而作出裁判,法官的作用相当于一个公断人,力图确保律师遵守程序规则。从这个意义讲,整个诉讼程序是由当事人—或者更确切地讲—由律师控制的。”[12]基于陪审团审判传统而形成的对抗制庭审(trial)程序以交叉询问制的集中审理为突出特色,为此,当事人在进入成本昂贵的集中庭审之前必须提出和固定所有的主张和证据,由此形成高度处分权主义的诉答程序(pleadings)和多功能的审前程序(pretrial)。在请求(claim)→事实(fact)→证据(evidence)这三个逻辑环节上,诉答阶段的功能主要是固定请求(和抗辩)主张;审前程序的功能,一是分流案件,分流是在请求和事实两个层次上进行的—促成当事人和解(在请求层次上),并以各种简易裁判方式解决那些不构成事实争议因而不必提交陪审团审判的案件(在事实层次上);二是准备庭审,即对于在审前无法分流的争议进行审前准备(主要在证据层次上),挖掘或排除庭审中将使用的证据,由此形成发达的证据开示/披露规则和严格的证据排除规则。70年代以后美国进行的民事司法改革主要集中于冗长昂贵的审前程序,但未改变其基本结构和功能,主要是在分流功能方面增加了各种形式的法院附设ADR(如调解和仲裁),同时在庭审准备功能方面增加了法院的介入。[13]而那些看似新颖合理却可能打破传统结构而导致逻辑紊乱的改革建议,比如朗本教授关于美国进一步向高效低耗的德国采取职权主义询问制庭审模式靠拢的提议,却遭到理论和实践的阻击而没有成为制度变革的一部分。[14]
德国的诉讼程序可归纳为处分权制约下的职权主义和阶段式的审理模式。以职业法官审判为基础并辅之以律师强制代理制,德国诉讼程序不必像美国那样采取集中审理模式和地毯式轰炸的审前证据准备。当律师把当事人的请求“翻译”为法律语言提交法庭并准备好证据之后,整个诉讼程序便在职业法律人之间的互动中展开,按照“法律出发型”的思维模式,完成“证据(证明手段)←→要件事实/法律要件(权利依据)←→裁判(诉讼请求)”这个逻辑过程。因此,德国的审前程序与审判程序之间并不像美国那样泾渭分明,而是采取阶段式审理模式,即根据双方律师提供的书面材料进行基本准备和证据交换,确定开庭日的具体目的和争点;开庭日如果一方当事人有重要的新证据,或者法官未能获得形成裁判结论所需要的全部信息,可能再次举证和开庭,形成准备—开庭—再准备—再开庭的分阶段审理模式。但由于德国(以及类似于德国模式的日本)在程序的早期确定裁判对象方面运行有效,同时奉行辩论主义的攻击防御模式和程序不可逆转原则,并以相应的中间裁判制度和即时抗告制度制约权利滥用,因而克服了这种模式可能造成的庭审突袭和“证据随时提出主义”等弊端。德国模式的程序结构为民事司法最大容量地解纷功能的实现提供了可能,同时辅之以普遍适用的支付令和功能强大的非讼程序,加之诉讼保险制度的胜诉评估等诉前分流机制,因而被誉为当今世界最友好的民事司法制度。[15]
法国模式以当事人支配下的审前程序与法官控制下的庭审程序共同构成,虽然有些逻辑失调,但改革趋向也支持结构与功能应保持逻辑一致的结论。法国的审前程序和集中审理模式更接近于美国,即由双方律师进行和商议决定的,包括文书送达、程序的进展、证据准备和交换,而不是像德国那样由法官主导。证据未经审前交换不得提交法庭审理的规定,强化了审前程序在收集证据方面的功能和苛刻的证据时效制度,使法国审前程序与庭审程序相对独立。为改变当事人控制审前程序造成的拖延,70年代以后法国民事诉讼制度改革加强了法官支配审前程序的职能,但是受严格的三权分立传统下消极法官角色定位的惯性影响,因法官极少真正行使这些权力而收效甚微。但法国由职业法官进行职权调查的庭审模式却更接近于德国,而不必采取美国那样依赖于律师对抗式的表演呈现事实。在当事人控制下的审前信息交换和书证中心主义传统的影响,与法官控制下的庭审证据收集相结合,职业法律人对于事实加法律所致的结果的心知肚明,使得法国庭审的功能既不像德国也不像美国那样具有实质意义。于是,法国改革试图在加强法官对审前控制以加快进程的同时,增加律师对庭审程序的参与或控制力,以缓解走过场式的庭审程序给法国司法制度带来的正当性危机—尽管实证研究并未表明判决的公正受到实质性影响。
可见,由于在市场体制下形成的不同西方诉讼模式都以处分权主义为共同基础,当事人诉权从根本上构成对审判权的有效制约,因而无论在证据层面采取怎样的具体结构如何,都会在进人主庭审日之前形成诉讼请求、诉讼标的和裁判对象。请求层面的主张早期固定,使得诉讼程序虽然不同,但都得以在程序早期解决诉讼主体等先决问题,并相对确定支持各自实体主张的法律规范和要件事实。在此前提下,阶段性审理模式在每一阶段的程序功能和目标相对清晰,即使在第三层次问题(证据)乃至第二层次问题(事实)采取开放性结构,也是相对的和有限的开放,而不会导致程序功能的交叉、混同和反复无常。