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论基本权利之国家义务:理论基础、结构形式与中国实践

  

  就“促进的义务”而言,它属于“即刻实现义务”层次,这类权利的实现是一个动态的、逐步的过程。在权利条款的表述方式上通常使用“尽最大能力……”,“努力……”,“逐步实现……”,以及“改善”等词语。如日本宪法25条第2款规定:“国家必须在一切生活方面,努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。南非宪法27条第2款规定:“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施逐渐实现上述权利。”这类权利虽写入宪法,“但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利,”或者把它作为“政府政策的指导原则”[34]正如联合国经济、社会、文化权利委员会指出的“逐渐实现的概念等于承认,在短时期内一般无法充分实现所有的经济、社会和文化权利。”[35]也有人权理论把此类义务归为“行动的义务”或“采取步骤的义务”。此类义务表明的是国家在整体上为促进人权而应采取一定措施的义务。


  

  前已述及,基本权利的国家实现义务主要是就社会权利而言的,各国宪法也规定了涉及社会权的国家义务,但是长期以来,传统主流的宪法学理论和司法实践界并没有把此类权利相对应的国家积极义务与消极权利的保护义务同等对待,即没有赋予公民对此类权利实现或国家对此类义务不履行的主观上的请求权,这使公民因此类基本权利未实现而不能依据宪法向国家提出主张,要求国家履行相应的实现义务,甚至可以请求司法救济。近年来关于社会权实现、保护与司法救济问题越来越成为学界讨论的重要问题。


  

  不同的国家机关在履行实现义务时的方式不同。行政机关应该是国家“实现义务”的主要承担者,因为无论是“最低限度的满足义务”,还是“逐渐实现的促进义务”,都涉及到国家向人民提供各种福利、帮助和服务,需要国家向公民提供物质性利益,而这主要由国家行政机关来承担。直接体现行政机关的“实现义务”的行政行为是给付行政行为,这种给付行政行为体现的是政府对公民的“生存照顾”,即“对于不得不从事现代集团生活的人,给付、提供其为维持日常生活所不可或缺的生活物质或者生活服务的活动,例如,电力、煤气、自来水等供给事业以及通讯、运输业等。”[36]因此,国家行政机关的“实现义务”集中地通过那些直接向公民提供物质性帮助或服务的给付行政行为表现出来。立法机关在“实现义务”上的责任则由于其只是对人民的基本权利作出一般性规定,并不直接对人民有所作为,主要通过使行政机关的给付行政行为受到法律约束的“法律保留”体现出来。虽然给付行政活动的主体是行政机关,但给付的内容涉及到财产性物质利益的分配,没有立法权的参与即议会财政权的行使是无法实现的。因此,立法机关的财政立法与“法律保留”是立法机关履行“实现义务”的重要内容与方式。司法权的消极被动性使司法机关的“实现义务”十分复杂。前已述及,司法救济是否构成“实现义务”履行的方式问题曾是传统宪法理论没能明确回答的问题。现代宪法理论越来越认为,司法机关的保护义务不仅仅因“尊重义务”的不履行需要司法保护,而且越来越多的“实现义务”的不履行也需要司法保护。尤其是国家对“最低限度的实现义务”(最低的生活保障)没有履行,引起的司法诉讼与司法保护问题已经不是一个理论问题,而成为了许多国家的司法实践问题。“对司法机构来说,允许行政和立法机构有选择的余地当然是适当的。但是,这并不意味着法院必须放弃实施经济和社会权利的所有责任。”[37]至少“一切经济社会权利所固有的消极禁止可明确地由法院实施。”[38]


  

  三


  

  尽管我国宪法学理论对基本权利的国家义务的理论基础和结构体系缺乏系统的研究,但在我国宪政实践中不乏对宪法权利国家义务的规范表述,由于对这些国家义务性规范缺乏足够的重视与研究,致使基本权利的保障存在许多的问题。我国宪法对国家义务的规定主要体现在以下几方面。


  

  首先,在基本权利与义务的专章中确立了基本权利国家义务的原则性条款,即宪法33条的第3款“国家尊重和保障人权。”此条作为宪法权利的原则性条款出现,从宪法原则的高度确定了国家对宪法权利的尊重和保障义务。把基本权利的国家义务上升为宪法原则高度,使宪法的人权保障原则得以充分地体现。



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