第三，基本权利的司法救济功能的模糊使国家对基本权利的司法义务未能实现。前已述及，司法权对基本权利的义务是国家义务的重要内容，特别是对消极基本权利的保护来说甚至是“通过司法权来实现人权保障”，“司法机关=人权的保护神。”[40]但时至今日，宪法权利的司法保护问题仍是一个在学术界探讨的、尚未形成共识的问题，但基本权利的司法保护越来越成为理论界与实务界关注的重要问题，国家的基本权利的司法保护义务是基本权利国家义务中的题中之义。
最后，在我国宪法学理论研究中缺乏对基本权利国家义务的专门性的研究，没有形成基本权利国家义务的宪法理论。传统的宪法权利理论把公民基本权利与公民基本义务当作一对基本范畴来研究，可以说这是受法理学权利义务理论框架影响的产物，殊不知权利与权力才是最为重要的宪法现象和研究分析的对象。[41]对宪法权利理论来说，公民基本权利对应的则应该是国家的基本义务，这种分析的框架将改变我国宪法基本理论重视基本权利而轻视国家基本义务的弊端。我国宪法学界甚少对基本权利的国家义务理论作专门的研究，这种研究的缺乏使我们对不同类型与性质基本权利的国家义务的结构形式、不同国家义务主体履行基本权利国家义务的方式都没有清晰的认识，使基本权利多停留于宣示性的宪法规定之中。
【作者简介】
杜承铭，广东商学院法律系，教授。
【注释】洛克：《政府论》(下)，商务印书馆1985年版，第5页。
威廉•冯•洪堡：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第8页。
前注，威廉•冯•洪堡书，第36页。
韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第340页。
参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第492－493页。
来昂•狄骥：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第3页。
前注，来昂•狄骥书，第3页。
前注，来昂•狄骥书，第4页。
前注，来昂•狄骥书，第5页。
萧淑芬：《基本权利基础理论之继受与展望》，台湾元照出版有限公司2005年版，第57页。
前注，萧淑芬书，第58页。
彼得•巴拉拉：《国家保障人权之义务与法治国家
宪法之发展》，载陈新民：《
宪法基本权利之基本理论》(上册)，台湾三民书局1981年版，第4页。
王世杰、钱端升：《比较
宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
杰克•唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32—33页。
韩大元：《
宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载人大宪政与行政法治中心编：《
宪法与行政法治评论》(第2卷)，中国人民大学出版社2005年版，第30页。
前注，韩大元文，第30页。
郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学》2006年第2期。
前注，郑贤君文。
See Louis Henkin，Apost—Cold War Human Rights Agenda，19 Yale J•Int’I L．249，at 250(1994)Food 97，at 106－107(1993)．
See G•J•Van Hoot，The Legal Nature of Economic，Social and Culture Rights：A Rebuttal of Some Traditional Views，In Philip Alston，and Katarina Tomasvski，eds．The Right to Food 97，at 106－107(1993)．
参见大沼保昭：《人权：国家与文明》，生活•读书•新知三联书店2003年版，第21页。
Henry Shue，Basic Right－Subsistence，Affuence and U．S Foreign Policy，Princeton University Press，Princeton，New Jersey，1996，2nd edition，p．52．
See Mario Gomez，Social Economic Rights and Human Rights Commissions，17 Hum．Rgts．Qt．155，at155(1955)．
参见许宗力：《基本权利的功能与司法审查》，载许宗力：《
宪法与法治国行政》，台北元照出版有限公司1999年版，第156页。
参见上官丕亮：《论国家对基本权利的双重义务》，载《江海学刊》2008年第2期。
伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第35页。
李建良：《
宪法理论与实践》(一)，学林文化事业有限公司1999年版，第68－70、74页。
参见张翔：《基本权益受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年第1期。
陈新民：《德国公法基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第302页。
前注，陈新民书，第314页。
前注，大沼保昭书，第215页。
Committee On Economic，Social and Culture Rights，General Comment No 3 1990，In HRJ/GEN/I/Rev，6．12 May 2003，P．16．
前注，第16页。
凯斯R•桑斯坦：《为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？》，http//www．calaw．cn/search/default asp．
前注，第15页。
杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第327页。
艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，四川人民出版社2004年版，第50页。
前注，艾德等主编书，第52页。
杜承铭、吴家清：《社会转型与中国
宪法自由权制度的完善》，北京大学出版社2005年版，第231页。
前注，大沼保昭书，第215页。
参见童之伟：《中国30年来的宪法学教育与研究》，载《宪法学、行政法学》2008年第2期。
