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论基本权利之国家义务:理论基础、结构形式与中国实践

  

  首先,基本权利的国家尊重义务。


  

  传统的宪法权利理论把权利作“积极的权利”与“消极的权利”划分,建立在这种二分法权利理论之上的基本权利的国家义务也相应分为“积极的国家义务”与“消极的国家义务”,所谓消极的国家义务主要是针对基本权利中自由权为主体的消极权利,这些人权的享有与实现要求国家对其不加干涉或不予侵犯,即国家负有尊重这些基本权利的义务。这是一种不作为的消极义务,与之相对应的权利则经常被表达为“免于……的自由或权利”。但是,现代宪法权利理论进一步认为,国家尊重人权的义务并不仅仅限于国际人权公约中的公民权利和政治权利,在经济、社会和文化权利方面,国家也负有同样的义务。[23]其原因在于宪法基本权利的首要功能是防卫权(或称防御权)功能,这一功能并不为消极的基本权利所独有,因此国家的尊重义务并不特指针对某些权利的国家义务。这种防卫权功能是指“基本权赋予人民一种法的地位,于国家侵犯其受基本权所保护的法益时,得直接根据基本权规定,请示国家停止其侵害,籍以达到防卫受基本权利所保护的法益,使免于遭受国家恣意干预的目的”。[24]它赋予了公民一定的不受国家任意干预的空间,这是宪法基本权利的首要的基本的功能。因此,基本权利的国家尊重义务是基本权利国家义务中的首要义务。


  

  国家对基本权利的尊重义务对不同的国家权力主体的要求因其国家权力的性质不同而不同。基本权利的尊重义务首先或者说最集中通过立法权对基本权利的尊重表现出来,甚至有学者把立法机关视为尊重义务的第一承担者。[25]立法机关的国家尊重义务主要表现为禁止国家对基本权利的直接立法上的侵害,即立法机关不得随意制定法律限制基本权利。对立法机关、立法权的警惕或者说强调立法机关对基本权利的尊重义务是近代宪法最基本的传统,正如麦迪逊在讨论权利法案时提到的,“权利法案的目的是为了‘通过规定例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使,对权力加以限制和限定。’基本的意图是:对立法机关加以防范。因为它最有权力,最有可能被滥用。”[26]正因此,美国宪法第1修正案以“国会不得制定下列事项的法律:建立宗教或禁止信教自由;剥夺人民的言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利”(第1款)和“未经正当法律手续亦不得剥夺任何人生命、自由和财产”(第5条)的方式表达了对基本权利的国家尊重义务。宪政体制下的行政机关是法律的执行机关,因此,行政权与行政机关对基本权利的尊重义务主要表现为行政机关不得在法律尚未作出规定情况下直接作出规定或采取行为,侵犯基本权利与自由,依法行政是行政权尊重义务的最基本要求。司法权的被动属性使它不具备立法机关制定法律和行政机关作出行政行为的主动性,一般基本权利的防御性质不会涉及司法权的尊重义务要求。有的国家宪法只规定立法权和行政权的国家尊重义务,如日本宪法13条的规定。但是,司法机关在适用法律时对法律的解释难免会产生对基本权的尊重义务问题。因此,司法机关的尊重义务主要表现为在适用法律过程中,法律解释不能侵犯基本权利与自由。


  

  各国宪法在表述基本权利的国家尊重义务时的方式不同,前面提到的美国宪法以“国会不得制定……法律”和著名的“正当法律程序”条款来表达国家对基本权的尊重义务。更有一些国家的宪法直接规定了国家的尊重义务,如日本宪法13条规定“一切国民作为个人都受到尊重。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利,只要不违反公共福祉,在立法上和其他国政上必须给予最大尊重。”爱尔兰宪法40条规定“国家在法律中尊重并尽可能通过法律捍卫和维护公民的个人权利。”我国宪法2004年修正案直接规定:“国家尊重和保障人权。”


  

  其次,基本权利的国家保护义务。



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