试问，仲裁员与仲裁机构是否应当为其错误裁决承担责任？如果是，那么这种责任的主观要件是什么？对这些问题的回答都离不开对仲裁性质的把握。因为，如果仲裁是契约性的，那么作为契约的一方，仲裁员或仲裁机构的人应当为其履约不当承担责任，而且这种责任应以故意与过失为主观要件；如果仲裁是司法性的，那么仲裁员与仲裁机构应当于法官一样，仅在有限的情况下承担责任，即仅以故意为主观要件。因此，要打破瓶颈，就要解决仲裁的性质问题。[17]

　　（一）司法性与契约性

　　关于仲裁的性质，主要存在四种说法：契约说、司法权说、混合说、自治说。如今多数学者都赞同混合说，即认为仲裁既具有契约性又具有司法性，[18]我认为，自治说不过是对当事人意思自治（契约性）的另一个角度的表达。至于主张仲裁具有宽泛的多种性质的观点，[19]本质上仍然是混合论。可以说，混合说比较准确地对仲裁的性质作了原则的概括。

　　然而，这一概括很大程度上仍然是不明确的，[20]也无益于解决实际问题。如果说仲裁有契约性的话，那么它属于何种契约？契约性与司法性之间的关系是什么？哪些问题需要主要考虑仲裁的契约性，哪些需要主要考虑其司法性？而一个永远正确的“仲裁既具有契约性又具有司法性”或“仲裁是一种准司法的争端解决方式”的结论，对于前面所列问题的解决是没有什么帮助的。

　　最初的仲裁仅具有契约性，它是中世纪的商人们为了迅速解决争端而订立的协议，其审理、裁决和履行都是依据诚信原则而自愿自行的。直到19世纪初左右，各国才将仲裁纳入其法制轨道，法律监督仲裁并保证其执行，这就使仲裁具有了司法性，如今的仲裁无疑分享了部分原属于诉讼的司法权。早就有学者指出，仲裁的实质是解决民商事争议的一项合同上的制度，[21]司法的监督与支持不是仲裁的实质，而是为使仲裁有法律效力的必要辅助。[22]仲裁制度最根本的属性在于当事人意思自治。[23]

　　可见，契约性是仲裁的基本特性，司法性是仲裁的重要特性，但是它是衍生特性，在法律没有正式承认仲裁以前，仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。

　　（二）内部关系与外部关系

　　需要指出的是，我并不认为由于契约性是仲裁的基础，司法性就必然位于从属地位。[24]司法性虽然是衍生的，但它是重要的，如今司法性主导仲裁进程的情况并不少见。可以毫不夸张的说，正是司法性的产生，才令仲裁从各种ADR中脱颖而出，奠定了如今的地位。至于契约性与司法性哪个更为重要，需要对仲裁关系做具体分析，而不可一概而论。

　　我认为，仲裁关系可分为内部关系与外部关系。仲裁的内部关系是指纯属于仲裁参加人之间的关系，涉及从订立仲裁协议到作出裁决的一系列过程。与之对应的是，仲裁的外部关系是指仲裁参加人与其他有关主体的关系，主要涉及仲裁参加人与法院和第三人的关系。

　　我认为，仲裁的内部关系（涉及仲裁的形式、规则、法律适用、审理、裁决等）主要体现其契约性；仲裁的外部关系（主要包括法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等）主要体现其司法性。

　　在解决具体问题的时候，我认为可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别入手。如果某个问题被识别为内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性；如果被识别为外部关系问题，就应着重考虑其司法性。

　　（三）仲裁基本特性的进一步明确

　　前面已经指出仲裁的基本特性是契约性，下面要分析的是，它属于何种契约？这就需要从解构仲裁的内部关系入手。而仲裁内部关系的核心，就是几类主要仲裁参加人之间的法律关系。