其一,以政府信息公开的行政法规范为依据的认识瑕疵。目前无论是理论界还是实务界,对政府信息公开诉讼受案范围的解读都以《政府信息公开条例》的相关规定,尤其是该条例第33条的规定为确定依据。这种认识进路存在着严重瑕疵。我国《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(九)诉讼和仲裁制度;”政府信息公开诉讼的受案范围是对行政诉讼制度的具体设计,应当根据《行政诉讼法》的基本制度来认识和确定。我们知道,《政府信息公开条例》属于行政法规,从法律位阶上来讲低于法律。以《政府信息公开条例》作为政府信息公开诉讼受案范围的确定依据显然违背了《立法法》的精神实质。
其二,以具体行政行为的严格标准为依据的认识瑕疵。由于《政府信息公开条例》第33条明确规定,公民、法人或者其他组织只能对行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为提起行政诉讼,故目前占主导地位的观点几乎都认为政府信息公开诉讼的受案范围仅限于具体行政行为。这种认识进路不能不说存在瑕疵。按照学界通说,行政行为根据其适用范围可分为具体行政行为与抽象行政行为,“抽象行政行为是指由行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为,一般表现为制定各种行政规则的行为,如国务院制定行政法规,省人民政府制定行政规章,县人民政府规定行政措施等等。具体行政行为是指行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理。”[12]具体行政行为与抽象行政行为的划分尽管已得到《行政诉讼法》的认可,但是由于其具体划分标准不够明确,因此无论在理论上还是在司法实践中都备受争议。正因为如此,2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》便放弃了界定具体行政行为的概念,转而使用“行政行为”的概念,这实际上在一定程度上扩大了行政诉讼的受案范围。政府信息公开诉讼作为一种全新的行政诉讼类型,完全没有必要画地为牢把自己限定在具体行政行为的严格框架之下。深而论之,政府信息公开这种新型行政行为,既具有具体行政行为的特点,同时也具备抽象行政行为的一些特点,如政府信息公开中行政机关依公民、法人或者其他组织的申请,提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的行为,所针对的是特定的申请人;行政机关以政府公报形式主动公开规范性文件的行为,所针对的则是不特定的行政相对人。[13]如果政府信息公开诉讼受案范围以具体行政行为为严格标准,那么法院就不能受理行政相对人对行政机关公开规范性文件的行为不服所提起的诉讼请求。这显然既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,也不利于充分发挥政府信息公开诉讼的积极作用。