第二,行政机关主动公开中的不作为行为。所谓不作为是指“没有为一定行为,或者不为一定行为。不作为可能是故意的,如放弃,也可能是疏忽,如遗忘。一般说来,只有负有作为如不得疏忽的法律义务时,不作为才具有法律意义。因此,不作为是对作出某一行为的法律义务的违反。没有义务的单纯不作为,如早晨没有盥洗,一般与法律无关。”[4]《政府信息公开条例》对行政机关应当主动公开的范围和事项等作了明确的规定。基于行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为之基本理论,理论界普遍认为,[5]由于行政机关负有主动公开政府信息的法律义务,如果公民、法人或者其他组织认为行政机关应当主动公开某些政府信息而没有主动公开,侵犯其合法权益的,可以行政机关不作为为由,向人民法院提起政府信息公开诉讼。
第三,相对人申请公开中的不作为行为。除行政机关主动公开政府信息以外,相对人还可以根据自身需要向当地政府或者政府部门提出申请,要求公开相关政府信息。至于是否向申请人公开,要由行政机关决定。在这一过程中,存在三种可能导致政府信息公开诉讼的不作为行为。一是公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开特定政府信息,行政机关超过法定期限不予答复。二是公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开特定信息,行政机关以不属于公开范围为由拒绝公开,或者以部分内容不应当公开为由只公开部分信息。三是公民、法人或者其他组织认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确,行政机关拒绝其更正要求。相对人如果有证据证明行政机关提供的与其自身相关的信息记录不准确,有权要求行政机关予以更正,如果行政机关拒绝予以更正,相对人即可以就行政机关的不作为行为提起行政诉讼。[6]
第四,相对人申请公开中的作为行为。根据相对人的书面申请,行政机关应当向申请人公开属于公开范围的政府信息,相对人可以就行政机关的下列作为行为提起政府信息公开诉讼:其一,行政机关不按照申请人要求的形式提供政府信息的行为。申请人有权对申请公开的政府信息提出形式上的要求,一般来讲申请人所要求提供的都是原件,如果行政机关无法按照申请人要求的形式提供,可以采用其他适当形式。如果申请人认为行政机关可以按照其要求的形式提供信息而不采用该种形式,即可以就该行为向法院起诉。[7]其二,行政机关依申请公开政府信息涉及商业秘密或者个人隐私,侵犯第三方合法权益的行为。行政机关如果发现依申请公开政府信息涉及商业秘密或者个人隐私,可能侵犯第三方合法权益时,应当先征求第三方意见,第三方不同意公开则不得公开,但不公开可能对公共利益造成重大影响的除外,第三方可以将该行为提交法院进行司法审查。[8]其三,行政机关违反法律规定的收费行为。行政机关依申请公开政府信息可以向申请人收取检索、复制、邮寄等成本费用,但不得超出国务院有关部门制定的收费标准或者变相提供有偿服务,否则相对人可以就行政机关的违法收费行为提起行政诉讼。[9]
二、确定政府信息公开诉讼受案范围之依据的认识瑕疵
受我国《行政诉讼法》修改进程的影响[10]以及不同法律理念或者说法律意识的影响,对政府信息公开诉讼的受案范围可以有很多种不同的认知进路。譬如根据全面司法审查的理念,美国《联邦行政程序法》即规定法院可以对政府规章进行司法审查;[11]而在我国法院则仅对具体行政行为进行审查,仅对行政行为的合法性进行审查,范围就要小得多。我国目前已经形成了一些政府信息公开诉讼受案范围的认识进路,其中有些认识进路可以说是非常超前的,有些认识进路则有瑕疵,而且当前占主流地位的认识进路即存在瑕疵。主要表现为以下几个方面。