评析:尽管学界对船舶优先权的性质存有争议,但均认为船舶优先权是一种法定权利,不得约定。既然是法定的,如何又有“选择的船舶优先权”?且上述“选择的船舶优先权”中还包括以权利人留置船舶为前提的留置权。但必需品提供人、船舶侵权受害人、直接雇佣的搬运工、船员、共同海损分摊人如何能够留置船舶?假如他们无法留置船舶,则又如何能享有和行使其”留置权“?
(2)“在United States诉F/V Golden Dawn一案中,Golden Dawn轮安装了一台称为“鱼群探测仪”的回声测探设备。该设备是Raytheon公司租赁给船舶使用的。设备上贴有名牌和所有权标签,上面写明“属公司财产”。随后,美国政府取得了在该轮上设定的优先抵押权。美国政府因抵押人未能履行抵押合同而提起了取消回赎权的诉讼;Raytheon公司力图从中主张对鱼群探测仪的所有权。Dooling法官详细研究了有关的先例,在其引人注目的判决意见中对法定的优先抵押留置权和传统的海上留置权作了明确的区别。他假定该鱼群探测仪在Golden Dawn轮上安装后,就如同船东和抵押权人之间的抵押权一样,抵押权的留置权也依附于该设备。”[42]
评析:抵押留置权是一种什么样的权利?抵押和留置这两种截然相反、甚至风马牛不相及的担保方式,如何能并行不悖,一起使用?
(3)海事规则第12条于1872年得到修订后,最高法院终于在Lottawanna案中捕捉到了机会,避免陷人其在该案中为自己铺设的陷阱。 Lottawanna案是一起涉及到提供物料和修理的请求权人与船舶抵押权人之间谁应优先的争议。由于抵押权不属于海事请求权,所以人们一致公认抵押权不具有留置权的地位)。”[43]
评析:在
担保法上,抵押权本来就是不同于留置权的另一种担保权,并非是由于它不属于海事请求权而不具有留置权的地位。
(4)“在英美法上,船舶优先权称为‘maritime lien’,其直译应为‘海事留置权’,是留置权的一种。英美法上的留置权分成船舶优先权、法定留置权、占有留置权和衡平留置权。”[44]
评析:将lien分成以上四种类型依据何在?“船舶优先权”对应的是法定留置权,还是占有型留置权对应衡平留置权,抑或是另有对应?从上述分类中我们看不出有任何内在的逻辑。其实,这种分类是将英美法上lien的某些具体表现形式与某些分类标准混为一谈。假如以这种标准划分lien的话,lien又何止只有四种?以此逻辑,据笔者所见,它至少还可以分为:common law lien, artisan''s lien, innkeep-er'' s lien,inland lien,mechanic''s lien,attorney''s lien,tax lien,judicial lien,factor'' s lien,consensual li-en,legal lien,non一possessory lien,judgment lien,banker''s lien,vendor'' s lien,floating lien,landlord''slien, inchoate lien…
(5)“陆上留置权可以是自愿的,即事先征得借方的同意,以留置权作为赊销的条件;也可以是非自愿的,即毋须征得债务人同意,因债权人或法院的行为就可使留置权依附于债务人的财产上。美国《统一商法典》第9条规定中的担保权益(其中包括法典制定前为人们熟悉的担保方式,诸如质权、抵押权、附条件的买卖以及信托收据等)属于自愿留置权范畴。[45]置权主要有两类:“一类是身份留置权(status lien)(为保护建筑工程商、物料供应商及诸如此类当事人的利益而产生;另一类称作法定留置权(judicial lien)。”[46]
评析:美国《统一商法典》制定前人们所熟悉的抵押、附条件买卖以及信托收据等担保方式与占有无关,且均为约定的担保方式,它们怎能与“留置”扯上关系?又如何能归人“留置权”的范畴?
美国科学哲学历史主义学派的著名代表人物托马斯·库恩教授指出,作为共同信念的范式是联系科学共同体的纽带,而共同信念的形成和交流离不开共通的语言。 [47],从以上所引译文来看,国内学界对lien和maritime lien的误解已基本上使我们无法与英美同行就lien和maritime lien进行正常的学术交流了。
四、走出优先权概念困境的路径
法国人浪漫有余,严谨不足,其民法典在规定了“不动产优先权”的同时又规定了“法定抵押权”。“不动产优先权”与“法定抵押权”究竟有何区别?对此,法国人自己也说不清楚。由于两个概念均指“法定非移转占有型担保”,因此,在逻辑上,显然存在交叉、重叠。正是看到了这一点,聪明的日本人在继受法国法上的优先权制度时,在规定了“不动产先取特权”之后便不再规定“法定抵押”。其实,现在法国人自己也意识到了这一点。所以,越来越多的法国学者主张废除“法定抵押”。[48]“法定抵押权”与“不动产优先权”系重叠关系已是不争的事实。
令人不解的是,在他人争相废除“法定抵押”时,已规定有“法定抵押”的台湾法为何要移植与其交叉重叠的“海事优先权”(一种不动产优先权)?如不是误解英美法上的maritime lien。,[49]出于制定
海商法的需要,实在没有其他令人信服的解释。[50]念进人我国法律体系的路线,竟如出一辙,即同样是出于误解英美法上的 maritime lien,出于制定
海商法的需要,受有关maritime lien的国际公约的法文本的误导。可以假定,相关国际公约若没有法文文本,当时,人们在我国法上找不到表征法定非移转占有型担保的概念时,必然会在既有法律传统的引领下在德国法系内部去寻找“本土资源”。这样,便会顺利地找到“法定质”和“法定抵押”。若能移植两个概念中的任何一个来指称 maritime lien,这场持续至今的有关优先权的争议便会避免。然而,历史是不能假设的。