由上可见,学界在解释lien时,实际上是将英美普通法上相当于大陆法上的留置的artisan'' s lien,innkeeper''s lien以及warehouseman''s lien等移转占有型的lien当成了lien本身,即把个别当作了一般,将具体当成了共相。因此,人们在翻译和论述lien时所出现的种种匪夷所思的谬误,如“约定的留置”、“非占有型留置”,甚至“抵押留置”,[12]等等,不过是这种误解的合乎逻辑的结果。
(二)制定((
海商法》是移植优先权概念的直接原因。
囿于现有辞书的影响,学界在理解和翻译lien时,始终跳不出留置或留置权的案臼。如此根深蒂固的误解,不可避免地影响到人们准确把握lien在
海商法上的特有表现形式-maritime lien。后来,误解lien的后果终于在制定《
海商法》时显现出来:“1993年《
海商法》制定之前我国学界关于如何翻译maritime lien曾有过激烈争论。船舶优先权,在已出现的相关国际公约中被称为‘maritime lien’(英文本)及‘privilege maritime’(法文本)。国内一些学者曾将其译为:海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先请求权、优先受偿权、海事优先权,等等。” [13]“关于‘maritime lien’的中文译名,曾存在众多观点,争论不止,这些译名一类是将其进行直译,称为‘海上留置权’或‘海事留置权’;另一类则称为‘优先权’、‘船舶优先权’、‘优先受偿权’、‘优先请求权’等,突出其优先性。”[14]“世界各国的法律以及相关的国际公约,在英文中称谓这种同类的权利时一般通用 ‘maritime lien’这一用语来表述。但是,各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽相同。对于究竟应当如何翻译该词,以前,特别是在制定我国海商法的过程中,曾经有过不同的主张,如‘海上优先权’、‘海上留置权’、‘海事优先权’、‘海事留置权’以及‘船舶优先权’等,但目前已经基本一致地将其译为‘船舶优先权’”[15]。
从上述总结看,当时如此范围的激烈讨论竟然只产生了“留置权”和“优先权”两种基本译法。被称为“直译”的“海事留置权”或“海上留置权”是将法定的非移转占有型的maritime lien译成了“留置权”,无法与移转占有型的possessory lien相区别。因此,是误译而非“直译”。在无法达成共识的情况下,人们只好参照maritime lien在相关国际公约中的法文对应概念-privihge maritime,并将这一法文术语翻译为“船舶优先权”。法国法上的优先权概念遂堂而皇之地进人了我国法律体系。可此时人们竟浑然不知,优先权概念的移植会为以后持续至今的种种争议埋下祸根。
二、优先权概念引发争议的根源
世界各国在以法定手段破除债权平等原则的问题上,因对待物权特定原则的态度不同,形成了两种截然不同的立法例。
(一)法国法的一元模式
古罗马时期,受占有观念的影响,罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。基于这一思想,罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。后来,为了保护弱势群体和社会公益,罗马法开破除债权平等原则之先河,创制出了法定抵押制度,[16]且法定抵押优于约定抵押,有些法定抵押甚至可以在债务人的全部财产上设定。[17]罗马法不遵循物权特定原则的传统,对后世各国采取何种法定手段破除债权平等原则的立法模式产生了深远的影响。
近代,法国法全盘继受了罗马法。罗马法那种不分债权与物权,不遵循物权特定原则的传统被原封不动地保留下来。不遵循物权特定原则加上不区分债权与物权,使得法国法不受这一原则和此种划分的羁绊,可以创造出一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度”。
《法国民法典》在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权”时,其第一章、第2092条郑重宣告:“任何人,个人负有债务者,均应以其现有的与将来取得的动产和不动产,履行其约定承担的义务;”第2093条进一步规定:“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物;此种财产的价金,应依各债权人之债权数额平等分派之。”以上两个条文的制定昭示着:“统一的法定担保制度”-优先权制度,在法国法上诞生了。法典剩下的只是在这一制度框架下对各种具体的优先权制度进行技术性安排和处理了。
《法国民法典》上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。优先权分为一般优先权和动产优先权及不动产优先权,后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权,旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题,以保护正常的商事交易,实现交易公平;一般优先权则指在债务人的所有财产上设定的优先权,其制度设计意在解决那些与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。