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我国法律移植中的败笔—优先权

  
  今天,反观这一以法定手段破除债权平等原则的二元立法模式,令人惊奇不已,我国当时采纳德国法的二元模式既不是出于人为的设计,也不是立法机关有意为之,而是自然形成的。究其原因,乃“基因”使然,因为自清末修律时起,我国继受的便是德国法传统。[22]
  
  综上,在以法定手段破除债权平等原则的问题上,法国法系和德国法系因对待物权特定原则的态度不同,形成了两种截然不同的立法例,即法国法系的优先权制度和德国法系的法定担保物权加优先破产债权制度。两种立法例所体现的法律思想虽不尽相同,但在制度功能上却无丝毫差异。具体来讲,优先权制度中的特殊优先权的功能在德国法系由物权法上的法定担保物权承担,优先权制度中的一般优先权的功能在德国法系则由破产法上的优先破产债权来履行。如用数学公式,则可表示为:(法国法系的)优先权二(德国法系的)法定担保物权+优先破产债权。由此公式可见,那种以为德国法系没有“统一优先权制度”的观点恰恰遗忘了“条条大路通罗马”的道理。
  
  三、优先权概念的危害性
  
  (一)优先权概念扰乱人们的思想
  
  优先权概念是海商法界在制定《海商法》时移植的。果然,不出意料,与其他民商法领域相比,海商法界“受灾”最重。众所周知,尽管我国《海商法》的规定并不明确,但海商法界通说认为,“船舶优先权”与其产生的基础权利-“海事请求权”,是两种不同性质的权利;前者是(法定担保)物权,后者是债权。[23]他们分别给船舶优先权和海事请求权下的定义也清楚表明,他们是坚持这种划分的。笔者以为,这无疑是正确的。然而,在具体论述时,他们似乎又混淆了两种不同性质的权利。在他们的著述中,船舶优先权不知不觉地变成了海事请求权,而海事请求权摇身一变又成了船舶优先权。例如,“本章以下对船舶优先权项目的考察即以上述分类为框架,在范围上不以我国《海商法》所规定的五项船舶优先权为限,而是涉及现代各国海商法所出现的船舶优先权项目。”[24]关于受船舶优先权担保的五项请求权之间的受偿的优先顺序,我国《海商法》规定为:(1)船员工资等的给付请求;(2)人身伤亡的赔偿请求; (3)船舶的吨税、引航费以及港口规费的缴付请求;(4)海难救助款项的给付请求;(5)侵权行为产生的赔偿请求。[25]
  
  以上引文,一个明确将《海商法》第22条规定的五项海事请求权称谓“船舶优先权”,另一个则在“关于船舶优先权的优先受偿顺序”的标题下,大谈各种海事请求权,挂羊头卖狗肉,名不副实。需要指出的是,在海商法界,这种情况绝非个别现象。然而,事实上,我国《海商法》第22条所规定的根本不是船舶优先权,而是具有船舶优先权的海事请求(权):
  
  “下列各项海事请求具有船舶优先权:(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶运营中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的交付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在运营中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”
  
  正因为海商法学界不少人混淆了船舶优先权和海事请求权,所以,他们才会一错再错,进而将海事请求权称为船舶优先权的“项目”,即将英文中的items or forms of maritime lien翻译为“船舶优先权的项目”。我们知道,在英文中,items (forms) of maritime lien本意为“船舶优先权的类型(或形式)”;其原文为lien for…(后跟产生船舶优先权的各种债权,如lien for wages of vessel crew)和-lien(前加修饰语,如general average liens and salvage liens)[26]。在两种表述中,无论后跟海事请求权,还是前加修饰语,lien始终是主词。所以,在英美法上,lien有种类(items)和形式 (forms)之分。但我国《海商法》并未以海事请求权的不同种类来划分船舶优先权的种类。因此,我国法上的船舶优先权无种类之分。海商法学界将产生船舶优先权的海事请求权称为船舶优先权的“项目”,混淆了两种不同性质的权利,模糊了它们之间本来清晰明了的界限,即海事请求权,作为债权,系主权利;船舶优先权,作为担保物权,乃从权利。此外,将被担保的债权视为担保物权的“项目”亦属“生搬硬造”。依笔者阅读的范围来看,尚未看到我国民法学界有学者将“银行贷款债权”视为银行抵押权的“项目”。可是,在海商法界,各种海事请求权为船舶优先权的“项目”,却是人所共知的“常识”。


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