令人欣慰的是，今天，我们终于明白，优先权概念系因误解maritime lien而被植人，其争议系因不同法律传统和法律体系之间的冲突而起。走出目前优先权概念所造成的困境的可行路径，便是回归传统。诚然，我国法上并无指称法定非移转占有型担保的概念，但德国法系有，德国法上有法定质，瑞士法上和我国台湾地区法上还有法定抵押。两者可任选一个作为指称法定非移转占有型担保的概念。就笔者而言，更倾向于移植法定抵押，因为法定抵押更易与我国既有得担保物权体系相协调。此外，法定抵押。由抵押派生而来，无论在权利的性质上，还是在权利的产生方式上，都不会留下任何值得争议的空间。笔者相信，法定抵押权取代优先权后，先前有关优先权的各种争论会戛然而止。其次，法定抵押权取代优先权后，《
海商法》、《
民用航空法》和《
合同法》中规定的法定非移转占有型担保物权（船舶优先权、航空器优先权和建筑工程优先权）也由此获得了新生。由于不再受那些被称谓“优先权”的优先破产债权的掣肘，船舶优先权、航空器优先权和建筑工程优先权将来以全新的身份-法定船舶抵押权、法定航空器抵押权和法定建筑工程抵押权-进人《
物权法》或《民法典》。最后，法定抵押权取代优先权还会给人们一个意想不到的收获，也就是，从今往后，学界再不会有人继续给我们玩弄“工人工资优先权”（优先受偿的债权）和“建筑工程优先权”（法定非移转占有型担保物权）都是“优先权”的文字游戏了。
五、结论
英美法上的lien，指物上负担，其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。Maritime lien是lien在
海商法上的一种特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国制定《
海商法》时因未深人考察lien，所以，不知如何准确翻译它。无奈之下，只好参照相关国际公约中maritime lien的法文对应概念-privilege maritime，并将这一法语术语翻译为“船舶优先权”。优先权概念遂进人我国法律体系。然而，令人们意想不到的是，优先权概念所表征的法国法上的法定担保权，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方柄，格格不人。结果，我国法律移植中的败笔-优先权导致了延续至今的争议，并给我国的《
物权法》立法、学术研究和对外学术交流造成诸多负面影响。优先权概念的引人实为我国法律移植中的一个败笔。
坦率地说，优先权概念的移植是偶然的，但它所表征的法国法上的法定担保制度与我国的法定担保物权制度和优先破产债权制度之间的冲突、碰撞却是必然的。因为法国法上的法定担保制度与德国法系的法定担保制度加优先破产债权制度本来就属于以法定手段破除债权平等原则的两种范式，而不同范式之间是没有通约性的。因此，若要摆脱目前优先权概念所造成的混乱局面，惟一的出路就是回归传统，以法定抵押取代这一有百害而无一利的“外来物种”。
【作者简介】
孙新强，北京航空航天大学法学院，教授。
【注释】Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor(Boston； Little, B
Wood''s Appeal, 30 Pa 274, 277.
《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第493页。
《最新英汉法律词典》，中国法制出版社2001年版，第682页。
《牛津法律大辞典》(中文本)，法律出版社2003年版，第700页。
《法律辞典》，法律出版社2003年版，第910页。
《精选现代法商词典》，浙江大学出版社2004年版，第477页。
《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2004年版，第663页。
《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第847页。
《北京大学法学百科全书》(民法、商法学)，北京大学出版社2004And Company, 1993)p. I I年版，第609页。
〔美〕G·吉尔摩,c·L·布莱克:《
海商法》(下)，杨召南、毛俊纯、王君粹译，中国大百科全书出版社2001〕年版，第797页。
司玉琢主编:《
海商法》，法律出版社2003年版，第52页。
张辉:《船舶优先权法律制度研究》，武汉大学出版社2005年版，第2页。
〔加〕威廉·台特雷:《国际
海商法》，张永坚等译，法律出版社2005年版，第2页。
与周相先生不同，黄风先生将hypotheca译为“法定质”。参见〔意〕彼德·罗彭梵得:《罗马法教科书》.黄风译，中国政法大学出版社1992年版，347页。
周相:《罗马法原论》(上卷)，商务印书馆1994年版，第430页。
「德」米夏尔·马丁内克:《德国民法典与中国对它的继受》，载《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社会2006年版。
学界并在此划分的基础上形成了一套完整的理论体系，如物权是绝对权，债权是相对权，物权是支配权，债权是请求权，物权效力高于优于债权效力等等。至此，有担保的债权优于无担保的债权原则得到理论上的阐述。
例如，第233条、第562条至562d条、第518条第2款、第583条、第585条、第592条、第647条和第704条。
《
民法通则》第
89条第4款规定:“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”
我国法上的法定担保制度与法国法上的法定担保制度—优先权制度之间最大的差异在于，后者还涵盖债的一般担保，即一般优先权。如果抛开一般优先权，则我国的法定担保制度完全可以对应法国法上的特殊优先权制度。具体而言，我国法上的留置权可以对应法国法上的动产优先权，我国法上的优先权则可以对应法国法上的不动产优先权。它们在权利的性质、设定方式和制度功能等方面，并无实质性差异。
据学者考证，我国民国时期的民法典参照德国法的条文占95%，参照日本、瑞士法的条文占4%左右，而参照法国法的条文仅不到1%。
参见吴焕宁主编:《海商法学》(第二版)，法律出版社19%年版；司玉琢主编:《
海商法》，法律出版社2003年版。
张辉:《船舶优先权法律制度研究》，武汉大学出版社2005年版，第69页。
参见昊焕宁主编:《海商法学》(第二版)，法律出版社1996年版，第387页。
46 U. S. C.务31301 (5).
参见《法国民法典》第2095条。
杨振山主编:《民商法实务研究》(物权卷)，山西经济出版社1994年版，第298页。
蔡福华:《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年版，第7页。
参见《德国民法典》第1094条。
杨振山、孙东雅:《民事优先权概念辨析》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期。
参见孙东雅:《民事优先权研究))(中国政法大学博士论文，2003年)；宋宗宇:《优先权制度研究》(西南政法大学博士论文，2006年)。
杨立新主编:《
中华人民共和国合同法解释与适用》(下)，吉林人民出版社1999年版，第867页。
参见《
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日)第
1条。
参见郭明瑞、仲相:《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期；温世扬、定文:《优先权制度与中国
物权法》，载《法学评论》2004年第6期；刘保玉:《试论优先权制度在我国物权法上的取舍》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期；梅夏英、方春晖；《优先权制度的理论和立法问题》，载《法商研究》2004年第3期；季秀平:(优先权制度几个争议问题》，载《法学》2002年第5期；左平良:《我国一般优先权立法的宏观思考》，载《当代法学》2001年第4期。
United States v. Freight of Mount Shasta, 274 U. S. 466, 47 Sup. C2. 666, 71 L Ed. 1156(1927).
Robert J. Zapf, Appurtenances: What are They and Fishing Permits Among Them? 79 Tul. L Rev. 1339, 1348 (2005).
Lien有广义和狭义之分。广义的lien包括法定的lien和约定的lien(security interest)；狭义的lien仅指法定的lien。英美
海商法是在狭义上使用上lien的。
46 U. S. C.怪31301 (5)(2000).
英汉法律词典编写组:《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第493页；宋雷主编:《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2005年版，第663页。
前41(A.「加1威廉·台特雷书.第393页。
前引，第853页。
张辉:《船舶优先权制度研究》，武汉大学出版社2005年版，第41页。
引文下划强调线为引者所加。
前引，第797页。
See Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, Chicago University Press, 1979.9
许明月:《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第26-27页。
台湾学界至今未能正确理解lien，甚至有知名学者将mortgage lien翻译为“抵押质押”。参见《美国统一商法典及其译著》，国立中兴大学法律研究所主译，台湾银行经济研究室1979年编印，第768页。
台湾学者对于这种重叠从无合理解释，只好拿一般法(民法典)与特别法(
海商法)不同，来搪塞。然而，其一般法上的“留置”到了特别法上仍然称“留置”。对此，不知他们又会怎样搪塞?
